MODEL LAW SOM_EA
Correct misalignment Change languages order
MODEL LAW SOM V1052715.doc (english)MODEL LAW SOM V1052714.doc (arabic)
SECTION XV OFFENCE OF ILLICIT TRAFFICKING IN PERSONS SOLE CHAPTER DEFINITION OF THE OFFENCE ARTICLE 249 A prison term of two to six years shall be imposed on anyone who conducts or transports persons into or out of the country via locations not authorized by the relevant immigration authorities, avoiding the established immigration controls or submitting false information or false or forged documents. The same penalty shall be imposed on anyone who, in any manner, encourages, promises or facilitates the acquisition of false or forged documents and on anyone who, with the aim of promoting illicit trafficking in migrants, houses, hides or harbours foreigners entering or residing in the country illegally. The penalty shall be three to eight years’ imprisonment when: (1) The migrant is a minor; (2) The migrant’s life or health is endangered owing to the conditions under which the offence is committed or severe physical or mental suffering is inflicted upon the migrant; (3) The perpetrator or an accessory is a public servant; (4) The offence is committed by an organized group of two or more persons. - 2 -قانون نموذجي لمكافحة تهريب المهاجرين [[EU flag]] قدّم الاتحاد الأوروبي التمويل لإعداد هذا القانون النموذجي لمكافحة تهريب المهاجرين. المحتويات الصفحة مقدّمة 5 قانون نموذجي لمكافحة تهريب المهاجرين 8 الفصل الأول- أحكام عامة 8 المادة 1- بيان الغرض 8 المادة 2- التفسير 11 المادة 3- التعاريف 16 المادة 4- الولاية القضائية 26 الفصل الثاني- الأفعال الإجرامية 33 الجرائم الأساسية: الخيار ألف 37 المادة 5 ألف- تهريب المهاجرين 37 المادة 5 باء- الجرائم المتعلقة بوثائق السفر أو الهوية 39 المادة 5 جيم- تيسير الإقامة غير المشروعة 40 المادة 5 دال- الشروع 40 المادة 5 هاء- المساهمة كشريك في الجرم 41 المادة 5 واو- التنظيم والتوجيه 42 الجرائم الأساسية: الخيار باء 42 المادة 5 زاي- تهريب المهاجرين وتيسير الإقامة غير المشروعة 42 المادة 5 حاء- الجرائم المتعلقة بوثائق السفر أو الهوية المزوّرة 45 الجرائم الأساسية: الخيار جيم 47 المادة 5 طاء- الجرائم المتعلقة بتهريب المهاجرين 48 المادة 6- الظروف المشدِّدة للعقوبة 49 المادة 7- استغلال حالة استضعاف المهاجرين المهرَّبين 64 المادة 8- تدابير تبعية [إضافية] 66 المادة 9- المسؤولية الجنائية للمهاجرين المهرَّبين 68 المادة 10- واجب الناقلين التجاريين وجرمهم 69 المادة 11- تسهيل الدخول أو البقاء من أجل الإجراءات القضائية 74 الفصل الثالث- تدابير الحماية والمساعدة 78 المادة 12- الحق في الرعاية الطبية العاجلة 79 المادة 13- حماية المهاجرين من العنف 80 المادة 14- توفير المساعدة للمهاجرين المعرَّضة حياتهم أو سلامتهم للخطر 82 المادة 15- الإجراءات [المدنية] [القضائية] 83 المادة 16- المهاجرون المهرَّبون الذين هم من الأطفال 85 المادة 17- إتاحة السبل للمهاجرين المهرَّبين للوصول إلى الموظفين القنصليين 88 الفصل الرابع- التنسيق والتعاون 91 المادة 18- إنشاء لجنة تنسيق وطنية 91 المادة 19- التدريب والوقاية 93 الفصل الخامس- التعاون فيما يتعلق بتهريب المهاجرين عن طريق البحر 97 المادة 20- توسيع نطاق الولاية القضائية بمقتضى هذا الفصل 100 المادة 21- تعيين سلطة وطنية مختصة 101 المادة 22- تعيين موظفين مفوَّضين 103 المادة 23- شروط وقيود ممارسة الموظفين المفوَّضين صلاحيات خاصة بشأن إنفاذ القوانين 104 المادة 24- إطار عملي للتدابير في البحار 107 المادة 25- ضمانات فيما يتعلق بتعرُّض الحياة للخطر في البحار 111 المادة 26- التعويض عن الخسارة أو الضرر 113 الفصل السادس- العمليات الإجرائية ذات الصلة بإعادة المهاجرين المهرَّبين 116 المادة 27- تسمية الهيئة أو الهيئات 116 المادة 28- إحالة المهاجرين من ذوي الاحتياجات المحددة فيما يخص الحماية 117 المادة 29- ضمان السلامة في تبادل المعلومات 118 المادة 30- مشروعية الوثائق وصحتها 119 المادة 31- تسهيل عودة المهاجرين المهرَّبين 120 المادة 32- حماية المهاجرين المهرَّبين في أثناء عملية الإعادة 122 المادة 33- حماية الترتيبات القائمة 125 مقدّمة() وَضَعَ مكتب الأمم المتحدة المعني بالمخدرات والجريمة هذا القانون النموذجي لمكافحة تهريب المهاجرين وأصدره، وذلك استجابةً لطلب الجمعية العامة إلى الأمين العام أن يعمل على تعزيز جهود الدول الأعضاء وتقديم المساعدة إليها سعياً إلى انضمامها إلى اتفاقية الأمم المتحدة لمكافحة الجريمة المنظمة عبر الوطنية() والبروتوكولات الملحقة بها وتنفيذها. وقد أُعدّ هذا القانون النموذجي على وجه الخصوص بغية تقديم المساعدة إلى الدول في تنفيذ الأحكام الواردة في بروتوكول مكافحة تهريب المهاجرين عن طريق البر والبحر والجو، المكمِّل لتلك الاتفاقية. ومن شأن هذا القانون النموذجي أن يتيح التسهيل والمساعدة على حدّ سواء لمكتب الأمم المتحدة المعني بالمخدرات والجريمة لاتّباع منهج نظامي في توفير المساعدة في المجال التشريعي، وكذلك تسهيل استعراض وتعديل التشريعات الموجودة حالياً واعتماد تشريعات جديدة من جانب الدول. وهو مصمَّم بصيغة يمكن تكييفها وفقاً لاحتياجات كل دولة، أيّاً كانت تقاليدها القانونية وأحوالها الاجتماعية والاقتصادية والثقافية والجغرافية. ويحتوي القانون النموذجي على كل الأحكام التشريعية التي يتطلّب البروتوكول المذكور أن تقوم الدول بإدخالها ضمن تشريعاتها الداخلية أو يوصي بذلك. وتوضّح التعليقات الواردة على القانون أيّ الأحكام إلزامي وأيّها اختياري. ولكن هذا التمييز لا يُجرى فيما يخصّ الأحكام العامة (الفصل الأول) والتعاريف (المادة 3)، لأنها جزء جوهري من القانون النموذجي، إلاّ أنها ليست إلزامية بموجب البروتوكول في حدّ ذاتها. وثمّة أحكام مُوصى بها قد تُستَمدّ أيضاً من صكوك دولية أخرى، منها القانون الدولي لحقوق الإنسان والقانون الإنساني والقانون الخاص باللاجئين. وحيثما يكون مناسباً أو ضرورياً، تُقترَح خيارات بشأن الصياغة اللغوية للحكم القانوني المعني مراعاة للفوارق بين الثقافات القانونية. ويبيّن التعليق أيضاً المصدر الذي استُمِدّ منه الحكم القانوني، وهو يقدّم، في بعض الحالات، بدائل للنص المقترَح أو أمثلة على تشريعات وطنية من دول شتّى (بترجمة غير رسمية، حيثما كان ذلك ضرورياً).() وتُتوخّى العناية الواجبة أيضاً بالملحوظات التفسيرية للوثائق الرسمية (الأعمال التحضيرية) فيما يخصّ البروتوكول() والأدلّة التشريعية الخاصة بتنفيذ اتفاقية الأمم المتحدة لمكافحة الجريمة المنظَّمة عبر الوطنية والبروتوكولات الملحقة بها.() وينبغي التأكيد على أن الشؤون ذات الصلة بالتعاون الدولي في المسائل الجنائية، وكذلك جرائم المشاركة في جماعة إجرامية منظَّمة والفساد وعرقلة سير العدالة وغسل الأموال، والتي كثيراً ما ترافق تهريب المهاجرين، ترد أصلاً في اتفاقية الأمم المتحدة "الأم" لمكافحة الجريمة المنظَّمة عبر الوطنية. ولذلك فلا بدّ من قراءة وتطبيق أحكام بروتوكول تهريب المهاجرين وأحكام الاتفاقية معاً، ولا بدّ من وضع تشريعات داخلية لا لتنفيذ البروتوكول فحسبُ، بل لتنفيذ الاتفاقية أيضاً. إضافة إلى ذلك، فإن من الأمور الهامة بصفة خصوصية أن يكون أيّ تشريع بشأن تهريب المهاجرين متماشياً مع المبادئ الدستورية لدى الدولة المعنية، ومع المفاهيم الأساسية في نظامها القانوني، وبُنيتها التنظيمية القانونية القائمة، وترتيباتها الخاصة بإنفاذ القوانين، وكذلك أن تكون التعاريف المستخدَمة في تلك التشريعات الخاصة بتهريب المهاجرين متّسقة مع ما يشابهها من التعاريف المستخدّمة في القوانين الأخرى. وليس القصد من القانون النموذجي إدماجه، بصيغته المعروضة، في التشريعات من دون استعراض دقيق للسياق التشريعي بأجمعه في أي دولة معنية. ويُذكر في هذا الخصوص أيضا أن القانون النموذجي لا يمكن العمل به بمعزلٍ عن غيره من القوانين، إذ إن التشريعات المحلية المنفِّذة للاتفاقية تُعَدُّ أساسيةً لكي يصبح نافذ المفعول. وهذا القانون النموذجي لمكافحة تهريب المهاجرين هو نتاج تمخّض عنه البرنامج الخاص بمكافحة تهريب المهاجرين التابع لمكتب الأمم المتحدة المعني بالمخدرات والجريمة. وقد اضطَلع بالعمل على إعداد القانون النموذجي وحدةُ مكافحة الاتجار بالبشر وتهريب المهاجرين، وزملاء آخرون من فرع الجريمة المنظَّمة والعدالة الجنائية التابع لشعبة شؤون المعاهدات. وساعدت مكتبَ الأمم المتحدة المعني بالمخدرات والجريمة في هذا الشأن خبيرتان استشاريتان هما السيدة فيونا ديفيد، وهي محرّرة الصياغة الرئيسية التي قامت بإعداد مشاريع صِيَغ القانون النموذجي، والسيدة جورجينا فاز كابرال التي قدَّمت الخبرة في مجال القانون المدني. وقد اجتمع فريق من الخبراء () في ميدان مكافحة تهريب المهاجرين، من خلفيات قانونية ومناطق جغرافية متنوّعة، في إطار انعقاد اجتماعين لفريق عامل من الخبراء، بغية مناقشة واستعراض مشروع نص القانون النموذجي. وكان تنظيم اجتماعي فريق الخبراء جزءاً من مشروع عالمي مموّل من الاتحاد الأوروبي يُعنَى بالترويج لتنفيذ بروتوكول منع وقمع ومعاقبة الاتجار بالأشخاص، وبخاصة النساء والأطفال، وبروتوكول مكافحة تهريب المهاجرين عن طريق البر والبحر والجو، المكمّلين لاتفاقية الأمم المتحدة لمكافحة الجريمة المنظمة عبر الوطنية. وقد أسهمت حكومة كندا في تنظيم واحد من اجتماعي فريق الخبراء. قانون نموذجي لمكافحة تهريب المهاجرين الفصل الأول- أحكام عامة المادة 1- بيان الغرض الخيار ألف 1- هذا القانونُ ينفِّذ بروتوكولَ مكافحة تهريب المهاجرين عن طريق البر والبحر والجو، المكمِّل لاتفاقية الأمم المتحدة لمكافحة الجريمة المنظمة عبر الوطنية. 2- أغراض هذا القانون هي: (أ) منع ومكافحة تهريب المهاجرين؛ (ب) تعزيز التعاون على الصعيدين الوطني والدولي وتسهيله من أجل تحقيق هذه الأهداف المنشودة؛ (ج) حماية حقوق المهاجرين المهرَّبين. أو الخيار باء 1- هذا القانونُ ينفِّذ بروتوكولَ مكافحة تهريب المهاجرين عن طريق البر والبحر والجو، المكمِّل لاتفاقية الأمم المتحدة لمكافحة الجريمة المنظمة عبر الوطنية. 2- أغراض هذا القانون هي: (أ) منع ومكافحة تهريب المهاجرين؛ (ب) حماية حقوق المهاجرين المهرَّبين؛ (ج) تعزيز التعاون على الصعيدين الوطني والدولي وتسهيله من أجل تحقيق هذه الأهداف المنشودة. التعليق المصدر: المادتان 1 و2 من بروتوكول تهريب المهاجرين؛ وتُقرآن مقترنتين بالمادة 1 من اتفاقية الجريمة المنظمة. انظر أيضا المادة 5 والفقرة 4 من المادة 6 من البروتوكول. القصد من القانون النموذجي تنفيذ مفعول بروتوكول تهريب المهاجرين، الذي ينبغي أن يُقرأ مقترنا بالاتفاقية. وتنص المادة 2 من البروتوكول على أن "أغراض هذا البروتوكول هي منع ومكافحة تهريب المهاجرين، وكذلك تعزيز التعاون بين الدول الأطراف تحقيقا لتلك الغاية، مع حماية حقوق المهاجرين المهرَّبين." ومن الضروري قراءة هذه المادة مقترنة بالمادة 1 من الاتفاقية، والتي تنص على أن "الغرض من هذه الاتفاقية تعزيز التعاون على منع الجريمة المنظمة عبر الوطنية ومكافحتها بمزيد من الفعالية". ويُقدَّم خياران للمادة 1 من القانون النموذجي، الفارق الوحيد بينهما هو ترتيب البنود المدرجة في الفقرة 2. ويُجسِّدُ الخيار ألف على نحو أوثق الصياغة اللغوية للمادة 2 من البروتوكول. أما الخيار باء، فهو يغيِّر ترتيب البنود فينقل بند حماية حقوق الإنسان للمهاجرين المهرَّبين إلى مرتبة أعلى في القائمة. ويُجسِّدُ الخيار باء مقترحاً تقدَّم به عدد من المشاركين في عملية الصياغة، بما في ذلك المشاورات التي أجريت مع بلدان من شمال أفريقيا في القاهرة في تشرين الثاني/نوفمبر 2009، من أجل زيادة إبراز مسألة حقوق الإنسان للمهاجرين المهرَّبين ومنحها أولوية أعلى. ومن الأمور الضرورية بالنسبة إلى صائغي نصوص القوانين الوطنية أن يفهموا السياسة العامة الأساسية التي يضعها البروتوكول نفسه. بمعنى أن تهريب المهاجرين على يد الجماعات الإجرامية المنظمة - وليس مجرد الهجرة أو المهاجرين أنفسهم - هو محور تركيز البروتوكول. وكما أشير إليه في الدليل التشريعي لتنفيذ بروتوكول تهريب المهاجرين: فمجرد الدخول غير المشروع قد يعتبر جريمة في بعض البلدان، ولكنه ليس معترفا به كشكل من أشكال الجريمة المنظمة، وهو، من ثم، يخرج عن نطاق الاتفاقية وبروتوكولاتها. أما تدبير دخول المهاجرين أو إقامتهم بصورة غير مشروعة من قِبل جماعة إجرامية منظمة (وهذا مصطلح يتضمّن عنصر الحصول على منفعة مالية أو منفعة مادية أخرى) فمعترف به بصفته شكلا خطيرا من أشكال الجريمة المنظمة عبر الوطنية، وهو، من ثم، موضع التركيز الأساسي للبروتوكول.() ويتّخذ البروتوكول ذاته موقفا حياديا بشأن ما إذا كان ينبغي أن يكون أولئك المهاجرون بطريقة غير مشروعة موضعا لأي تجريم آخر (على سبيل المثال، جريمة تخضع لقانون بشأن الدخول غير المشروع). بحسب ما هو مذكور في الدليل التشريعي: فالمادة 5 تؤكد أنه لا شيء في البروتوكول يمكن أن يُفسَّر على أنه يقتضي تجريم المهاجرين في حدّ ذاتهم أو تجريم السلوك الذي يرجّح أن ينتهجه المهاجرون أنفسهم، خلافا لأعضاء الجماعات الإجرامية المنظمة ومن يرتبطون بها. وفي نفس الوقت، تنص الفقرة 4 من المادة 6 على أنه ليس في البروتوكول شيء يحدّ من الحقوق القائمة لكل دولة طرف في اتخاذ تدابير ضد أي شخص يعدّ سلوكه جرما بمقتضى قانونها الداخلي. (الدليل التشريعي، الجزء الثالث، الفصل الثاني، الفقرة 50، ص 347) وحيثما تريد دولة ما أن تبيّن على نحو واضح تماما لمن ينفّذون القانون أن التركيز ليس على الهجرة في حدّ ذاتها أو المهاجرين أنفسهم، فقد يكون من المفيد إدراج بيان أغراض إضافي (على سبيل المثال، "يُقصد بهذا القانون تجريم سلوك أولئك الذين يستفيدون من تهريب المهاجرين والسلوكيات ذات الصلة بذلك من خلال تحقيق مكاسب مالية أو مادية أخرى. ولا يُقصد بالقانون تجريم الهجرة في حد ذاتها.") لكنْ لا يُشترط إدراج مثل هذا البيان. 3- يُطبَّق هذا القانون على كل أشكال تهريب المهاجرين، سواء أكانت تتعلق بالجريمة المنظَّمة [بجماعة إجرامية منظمة] أم لم تكن. التعليق المصدر: المادة 4 من بروتوكول تهريب المهاجرين؛ وتُقرأ مقترنة بالفقرة 2 من المادة 34 من الاتفاقية. تنص المادة 4 من البروتوكول على أن البروتوكول ينطبق، باستثناء ما ينص عليه خلافا لذلك، على منع الأفعال المجرّمة وفقا للمادة 6 والتحري عنها وملاحقة مرتكبيها، حيثما تكون تلك الجرائم ذات طابع عبر وطني وتكون ضالعة فيها جماعة إجرامية منظمة، وكذلك على حماية حقوق الأشخاص الذين يكونون هدفا لتلك الجرائم. والمادة 4 من البروتوكول ينبغي أن تُقرأ مقترنة بالمادة 34 من الاتفاقية، وخاصة الفقرة 2 التي تنص على ما يلي: تجرَّم في القانون الداخلي لكل دولة طرف الأفعالُ المجرّمة وفقا للمواد 5 و6 و8 و23 من هذه الاتفاقية، بصرف النظر عن طابعها عبر الوطني أو عن ضلوع جماعة إجرامية منظمة فيها على النحو المبيّن في الفقرة 1 من المادة 3 من هذه الاتفاقية، باستثناء الحالات التي تشترط فيها المادة 5 من هذه الاتفاقية ضلوع جماعة إجرامية منظمة. وحسبما جاء في الدليل التشريعي لتنفيذ البروتوكول فإن الفقرة 2 من المادة 34 من الاتفاقية ينبغي أن تُقرأ، مع تطبيق مبدأ مراعاة ما يقتضيه اختلاف الحال، باعتبارها تنطبق على أي فعل مجرّم وفق الاتفاقية، بما في ذلك الأفعال المجرّمة بمقتضى المادة 6 من بروتوكول تهريب المهاجرين. ويترتّب على ذلك أنه: في حالة تهريب المهاجرين، ينبغي أن تنطبق الجرائم الداخلية حتى حيث لا يوجد العنصر عبر الوطني أو ضلوع جماعات إجرامية منظمة أو لا يمكن إثباتهما. (الدليل التشريعي، الجزء الثالث، الفصل الأول، الفقرة 20، ص 334.) ولا يميّز القانون النموذجي بين الأحكام التي تقتضي وجود عنصري الطابع عبر الوطني والجريمة المنظمة والأحكام التي لا تقتضي ذلك، بغية ضمان معاملة السلطات الوطنية كل قضايا تهريب المهاجرين معاملةً متساوية ضمن أقاليمها. المادة 2- التفسير التعليق المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرتان 1 و4 من المادة 16، والمادة 19. الامتثال للمادتين 16 و19 إلزامي. أما الطريقة التي يمكن بها تحقيق الامتثال، فقد تتباين من حالة إلى أخرى. لمحة إجمالية يتمتّع المهاجرون المهرَّبون، بغض النظر عن وضعهم من حيث الهجرة، ببعض الحقوق غير القابلة للتصرّف والمستمدّة من القانون الدولي. وتلك الحقوق معرَّفة في معاهدات دولية رئيسية، ومنها العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية،() والعهد الدولي الخاص بالحقوق الاقتصادية والاجتماعية والثقافية،() واتفاقية الأمم المتحدة لمناهضة التعذيب وغيره من ضروب المعاملة أو العقوبة القاسية أو اللاإنسانية أو المهينة،() واتفاقية القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة،() والاتفاقية الدولية للقضاء على جميع أشكال التمييز العنصري،() والقانون العرفي الدولي. وهناك تدابير حماية أكثر تحديدا فيما يتعلق بمعايير معاملة الأشخاص خارج بلد منشأهم منصوص عليها في الاتفاقية الخاصة بوضع اللاجئين،() وبروتوكول 1967 المتعلق بمركز اللاجئين،() واتفاقية حقوق الطفل،() والاتفاقية الدولية لحماية حقوق جميع العمال المهاجرين وأفراد أسرهم.() وكما أُقر به في البروتوكول، فإن الدول الأطراف وافقت على ضمان عدم الإضرار بتلك الحقوق بأي شكل من الأشكال من خلال تنفيذ تدابير مكافحة التهريب. يُفسَّر ويُطبَّق هذا القانون على نحو: (أ) لا ينطوي على تمييز بناءً على أيّ سبب كالعنصر أو اللون أو نوع الجنس أو اللغة أو الدِّين أو الرأي السياسي أو غير السياسي أو الأصل القومي أو المنشأ الاجتماعي أو الممتلكات أو الولادة أو أيّ وضع آخر؛ التعليق المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرة 2 من المادة 19. الامتثال للمادة 19 من البروتوكول إلزامي. أما الطريقة التي يمكن بها تحقيق الامتثال، فقد تتباين من حالة إلى أخرى. وتذكر الفقرة 2 من المادة 19 تحديدا "مبادئ عدم التمييز المعترف بها دوليا". وينبغي أن يكون أي قانون يسعى إلى تنفيذ البروتوكول متسقا مع تلك الالتزامات الدولية. وتجسّد الصياغة اللغوية للفقرة (أ) من المادة 2 من القانون النموذجي الصياغة اللغوية المستخدمة في المادة 26 من العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية: الناس جميعا سواء أمام القانون ويتمتعون دون أي تمييز بحق متساوٍ في التمتع بحمايته. وفي هذا الصدد يجب أن يحظر القانون أي تمييز وأن يكفل لجميع الأشخاص على السواء حماية فعّالة من التمييز لأي سبب، كالعرق أو اللون أو الجنس أو اللغة أو الدين أو الرأي، سياسيا أو غير سياسي، أو الأصل القومي أو الاجتماعي، أو الثروة أو النسب، أو غير ذلك من الأسباب. (التشديد بالخط الغامق مضاف) وأسوة بالعهد الدولي، فإن إدراج صيغتي "بناءً على أي سبب كـ..." و"أو أيّ وضع آخر" في القانون النموذجي يضمن كون هذه القائمة مفتوحة لإضافات أخرى. والصيغة المقترحة في القانون النموذجي ليست الصيغة الوحيدة الممكنة فيما يتعلق بمسألة التمييز. فعلى سبيل المثال، استخدم صائغو نص القانون النموذجي لمكافحة الاتجار بالأشخاص() الصيغة التالية: تُفَسَّر وتُطبَّق التدابير المبيّنة في هذا القانون [وخصوصاً تدابير تحديد هوية الضحايا وتدابير حماية وتعزيز حقوق الضحايا] بطريقة لا تنطوي على تمييز بناءً على أيّ سبب كالعنصر أو اللون أو الدِّين أو المعتقَد أو السنّ أو الوضع الأُسري أو الثقافة أو اللغة أو الأصل العرقيّ أو الأصل الوطني أو المنشأ الاجتماعي أو الجنسية أو نوع الجنس أو الميل الجنسي أو الرأي السياسي أو غير السياسي أو الإصابة بالعجز أو الممتلكات أو الولادة أو الوضع الخاص بالهجرة، أو لأن الشخص المعني قد تعرّض للاتّجار به أو قد شارك في الاشتغال بصناعة الجنس، أو أيّ وضع آخر. (القانون النموذجي لمكافحة الاتّجار بالأشخاص، الفقرة 2 من المادة 3.) وقد يختار صائغو نصوص التشريعات الوطنية الاعتماد على نماذج أخرى، منها على سبيل المثال المعاهدات الإقليمية لحقوق الإنسان. (ب) يتّسق مع مبدأ عدم الإعادة قسرا؛ التعليق المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرة 1 من المادة 19. تنص الفقرة 1 من المادة 19 تحديدا على أنه ليس في هذا البروتوكول ما يمس بسائر الحقوق والالتزامات والمسؤوليات للدول والأفراد بمقتضى القانون الدولي، بما في ذلك القانون الإنساني الدولي والقانون الدولي لحقوق الإنسان وقانون اللاجئين. وكما أشير إليه في الملحوظات التفسيرية للوثائق الرسمية (الأعمال التحضيرية) لعملية التفاوض حول البروتوكول،() فإن البروتوكول لا يسعى إلى تنظيم أو معالجة وضع اللاجئين. (ج) يتّسق مع الالتزامات الأخرى المترتبة على التزامات [يُدرج اسم الدولة] بمقتضى القانون الدولي، [وخاصة قانون حقوق الإنسان والقانون الإنساني وقانون اللاجئين] [بما في ذلك على سبيل المثال لا الحصر: العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية، والعهد الدولي الخاص بالحقوق الاقتصادية والاجتماعية والثقافية، واتفاقية حقوق الطفل، واتفاقية القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة، والاتفاقية الدولية للقضاء على جميع أشكال التمييز العنصري، واتفاقية مناهضة التعذيب وغيره من ضروب المعاملة أو العقوبة القاسية أو اللاإنسانية أو المهينة، والاتفاقية الدولية لحماية حقوق جميع العمال المهاجرين وأفراد أسرهم، والاتفاقية الخاصة بوضع اللاجئين، وبروتوكول 1967 المتعلق بمركز اللاجئين، والقانون العرفي الدولي]؛ التعليق المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرة 1 من المادة 16، والفقرة 1 من المادة 19. إن بروتوكول تهريب المهاجرين لا يمسّ بما للدول الأطراف من حقوق أو التزامات أو مسؤوليات حالية بموجب صكوك دولية أخرى، مثل الصكوك المشار إليها في هذه المادة من القانون النموذجي. فالحقوق والالتزامات والمسؤوليات المترتبة على صك آخر تحددها أحكام ذلك الصك، وكما يحدّدها ما إذا كانت الدولة المعنية طرفا فيه أم لا، ولا يحددها بروتوكول تهريب المهاجرين. وعليه، فإن أي دولة تصبح طرفا في البروتوكول ولكنها ليست طرفا في صك دولي آخر مشار إليه في البروتوكول، لن تصبح خاضعة لأي حق أو التزام أو مسؤولية تترتب على ذلك الصك. (الملحوظات التفسيرية، الفقرة 118؛ الأعمال التحضيرية، ص 555.) والنقطة الأساسية تكمن في أنه عند صياغة وتنفيذ القوانين الوطنية بشأن تهريب المهاجرين، ينبغي أن تضمن الدول الأطراف الامتثال للالتزامات القائمة التي تنشأ بمقتضى القانون الدولي، بما في ذلك قانون المعاهدات (الثنائية والإقليمية والمتعددة الأطراف) والقانون العرفي الدولي على السواء. وينبغي على صائغي النصوص استعراض الالتزامات القائمة بمقتضى القانون الدولي بعناية من أجل تجنّب أي مظهر من مظاهر عدم الاتساق بين أي قانون وطني مقترح والالتزامات الدولية. الإشارة المرجعية إلى معاهدات أو قوانين وطنية محددة بشأن تنفيذ التزامات خاصة بحقوق الإنسان عندما توجد قوانين وطنية بخصوص حقوق الإنسان، قد يكون من المناسب الإشارة إليها مباشرةً في القوانين الوطنية بشأن تهريب المهاجرين. أما في الحالات التي لا يوجد فيها قانون وطني مطبَّق من قبلُ بخصوص حقوق الإنسان، فقد يكون من الضروري الإشارة مباشرةً إلى الصكوك الدولية ذات الصلة، والتي منها ما يلي: (أ) الإعلان العالمي لحقوق الانسان؛() (ب) العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية؛ (ج) العهد الدولي الخاص بالحقوق الاقتصادية والاجتماعية والثقافية؛ (د) اتفاقية حقوق الطفل والبروتوكولات الاختيارية الملحقة به؛() (ﻫ) اتفاقية مناهضة التعذيب وغيره من ضروب المعاملة أو العقوبة القاسية أو اللاإنسانية أو المهينة؛ (و) اتفاقية القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة؛ (ز) الاتفاقية الدولية للقضاء على التمييز العنصري بكافة أشكاله؛ (ح) الاتفاقية الدولية لحماية حقوق جميع العمال المهاجرين وأفراد أسرهم؛ (ط) الاتفاقية الخاصة بوضع اللاجئين وبروتوكول 1967 المتعلق بمركز اللاجئين؛ (ي) اتفاقية حقوق الأشخاص ذوي الإعاقة؛() (ك) أي معاهدات إقليمية ذات صلة، مثل الاتفاقية الأمريكية لحقوق الإنسان() أو اتفاقيـة مجلس أوروبا بشأن حمايـة حقوق الانسان والحريات الأساسية.() وليس إلزامياً ذكرُ أو إدراج قائمة بجميع المعاهدات ذات الصلة تحديدا. ومع ذلك، فإن تضمين مثل تلك القائمة قد يساعد القائمين على تنفيذ وتطبيق القانون بشأن مكافحة تهريب المهاجرين على التبصّر على نحو أوضح في الالتزامات ذات الصلة. (د) يراعي الاحتياجات الخاصة للمهاجرين المهرَّبين من [النساء والأطفال] [أو من ذوي الاحتياجات الخاصة خلاف ذلك]. التعليق المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرة 4 من المادة 16. يقتضي البروتوكول أن تراعي الدول الأطراف ما للنساء والأطفال من احتياجات خاصة. ومع ذلك، قد ترغب دولة ما في الاعتراف بفئات إضافية من الأشخاص ذوي الاحتياجات الخاصة (مثل المسنّين ومن يعانون من صدمات نفسية وذوي الإعاقات). ومع أن هذا المبدأ لا يُطبّق سوى على المادة 16 من البروتوكول، يُقترح أن يتم الاعتراف به كمبدأ عام في تطبيق القانون. المادة 3- التعاريف التعليق في بعض الولايات القضائية، يُدرج فصل عن التعاريف في كل قانون بمفرده، إمّا في بداية القانون وإمّا في نهايته. وفي بعض الولايات القضائية الأخرى، تحتوي المدونة القانونية الجنائية أو القانون الجنائي على فصل عام بشأن التعاريف، وعندئذ قد يتطلب الأمر إدراج بعض التعاريف المذكورة أدناه. وفي بعض السياقات، قد تفضِّل الدول ترك التفسير جانباً لكي تتولاّه المحاكم. أما التعاريف الواردة في هذه المادة فينبغي قراءتها مقترنةً بالفصل الثاني من القانون النموذجي والمتعلق بالأفعال الإجرامية. وحيثما يمكن، تُستمَدّ التعاريف المستخدمة في القانون النموذجي من البروتوكول أو من الاتفاقية أو من سائر الصكوك الدولية المبرَمة حالياً. وفي بعض الحالات، تُقدَّم أمثلة على القوانين الوطنية الموجودة حالياً. وعلى وجه العموم، من المهم ضمان أن تكون أي تعاريف مستخدَمة في القانون متّسقة مع التشريعات الوطنية القائمة. وهذه المادة لا تحتوي إلاّ على التعاريف الخاصة بتهريب المهاجرين على وجه التحديد. أما المصطلحات العامة مثل "الشروع" و"الإقليم" و"السلوك" فهي غير معرّفة نظرا لاحتمال أن تكون مضمَّنة في متون القوانين الوطنية الموجودة. في هذا القانون: (أ) يعني "الطفل" أيَّ شخص دون الثامنة عشرة من العمر؛ التعليق المصدر: اتفاقية حقوق الطفل، المادة 1. قد يكون مناسبا في بعض السياقات استخدام المصطلح "شخص دون الثامنة عشرة من العمر" بدلا من المصطلح "الطفل". وقد يكون ذلك مفيداً، على سبيل المثال، إذا كان القانون الوطني يميّز بين فئات معينة من الأطفال (على سبيل المثال، الأشخاص دون الرابعة عشرة من العمر والأشخاص دون الثامنة عشرة من العمر). (ب) يعني "الناقل التجاري" شخصاً اعتبارياً أو طبيعياً يزاول مهنة نقل البضائع أو الأشخاص تحقيقاً لمكسب تجاري؛ التعليق قد تكون هناك حاجة إلى هذا التعريف لضمان الوضوح فيما تشمله الأحكام من حيث مسؤولية الناقلين التجاريين في القانون النموذجي. وتوخيا للاتساق، فإن هذا التعريف هو نفسه التعريف المستخدم في القانون النموذجي لمكافحة الاتِّجار بالأشخاص. ومع ذلك، قد يكون من المناسب النظر في إدراج تعاريف أخرى "للناقل التجاري"، بما فيها ما يلي: (أ) يقصد بتعبير "الناقل التجاري" أيّ شخص أو هيئة عامة أو خاصة أو هيئة أخرى تعمل في مجال نقل الأشخاص أو البضائع أو المواد البريدية ويتقاضى نظير ذلك مقابلا أو أجرة أو يجني منه منفعة أخرى (اتفاقية الأمم المتحدة لمكافحة الاتجار غير المشروع في المخدرات والمؤثرات العقلية لعام 1988، المادة 1 (د))؛ (ب) "الناقل" يعني أي شخص طبيعي أو اعتباري تكون مهنته نقل الركاب عن طريق الجو أو البحر أو البر. (اتفاقية عام 1990 لتنفيذ اتفاق شينغين المؤرخ 14 حزيران/يونيه 1985 بين حكومات دول اتحاد البنيلوكس الاقتصادي وجمهورية ألمانيا الاتحادية والجمهورية الفرنسية بشأن الإلغاء التدريجي لنقاط التفتيش على الحدود المشتركة بينها، المادة 1). (ج) تشمل "المنفعة المالية أو منفعة مادية أخرى" أي نوع من الاستمالة أو الدفع أو الرشوة أو المكافأة أو الميزة أو الامتياز أو الخدمة (بما فيها الخدمات الجنسية أو غيرها من الخدمات) سواء أكانت مالية أم غير مالية؛ التعليق المصدر: التعبير "منفعة مالية أو منفعة مادية أخرى" جزء مكمِّل لتعريف "تهريب المهاجرين" الوارد في بروتوكول تهريب المهاجرين (المادة 3 (أ))، وهو يُستخدم لتعريف الأفعال الإجرامية التي ترد في المادة 6 من البروتوكول. وهو يُستخدم أيضا في المادة 2 (أ) من اتفاقية الجريمة المنظمة كجزء من تعريف "الجماعة الإجرامية المنظمة". ويُشار في الملحوظات التفسيرية حول المادة 2 (أ) من اتفاقية الجريمة المنظمة إلى أن العبارة "من أجل الحصول، بشكل مباشر أو غير مباشر، على منفعة مالية أو منفعة مادية أخرى" ينبغي أن تُفهم بمعنى واسع لكي تشمل، على سبيل المثال، الجرائم التي قد يكون الدافع الغالب فيها هو المتعة الجنسية، كتلقي أو مبادلة مواد خلاعية من جانب أعضاء حلقات التصوير الخلاعي للأطفال، أو الاتِّجار بالأطفال من جانب أعضاء حلقات التصوير الخلاعي للأطفال، أو الاتجار بالأطفال من جانب أعضاء عصابات الاستغلال الجنسي للأطفال، أو اقتسام التكاليف بين أعضاء العصابات. (A/55/383/Add.1، الفقرة 3؛ الأعمال التحضيرية، ص 20.) ويمكن أن يشمل دفع المبالغ المالية أو الأرباح الناشئة عن تهريب المهاجرين تقديم الإغراءات غير المالية، مثل تذاكر القطارات أو الطائرات المجانية، أو الممتلكات مثل السيارات. وعليه، فإن من المهم الحرص على أن يكون تعريف "منفعة مالية أو منفعة مادية أخرى" واسعا وشاملا بقدر الإمكان. وتشير الملحوظات التفسيرية حول المادة 3 (أ) من بروتوكول تهريب المهاجرين إلى أن الإشارة إلى "منفعة مالية أو منفعة مادية أخرى" أُدرجت باعتبارها عنصراً من عناصر تعريف "تهريب المهاجرين" بهدف التشديد على أن المقصود هو شمول أنشطة الجماعات الإجرامية المنظمة التي تعمل لغرض الربح، ولكن مع استبعاد أنشطة أولئك الذين يوفرون الدعم للمهاجرين بدوافع إنسانية أو بسبب صلات عائلية وثيقة. فليس القصد من البروتوكول تجريم أنشطة أفراد الأسرة أو جماعات المساندة كالمنظمات الدينية أو المنظمات غير الحكومية. (الوثيقة A/55/383/Add.1، الفقرة 88؛ الأعمال التحضيرية، ص 469.) المثال 1 تشمل المنفعة المالية أو أيُّ منفعة مادية أخرى أيَّ نوعٍ من الإغراءات أو المدفوعات أو الرُّشى أو المكافآت أو المزايا أو الخدمات المالية أو غير المالية. (القانون النموذجي لعملية مباحثات بالي لتجريم تهريب الأشخاص.) المثال 2 يعني الحصولُ على منفعة مادية فيما يتعلق بفعل شيءٍ ما الحصولَ، سواء على نحو مباشر أو غير مباشر، على أيّ سلع أو مبالغ مالية أو مزايا نقدية أو امتيازات أو ممتلكات أو اعتبارات قيّمة من أيّ نوع مقابل القيام بذلك الشيء (أو اتخاذ إجراء يشكّل جزءاً من القيام بذلك الشيء). (القسم الثاني، قانون الجرائم لعام 1961، رقم 43، نيوزيلندا) المثال 3 يعرِّف قانونُ مكافحة الفساد في جنوب أفريقيا المصطلحَ "إكرامية" على نطاق واسع. فالتعريف يشمل طائفة متنوعة من المفاهيم مثل "قضاء الديون" و"تجنّب الخسارة أو التّبِعة"، مما قد يكون ذا صلة في سياق التشريع بشأن تهريب المهاجرين. وتشمل "الإكرامية": (أ) الأموالَ، سواء النقدية أو غير ذلك؛ (ب) أيَّ تبرعات أو هبات أو قروض أو أتعاب أو مكافآت أو أوراق مالية أو ممتلكات أو مصلحة في ممتلكات من أي نوع، سواء منقولة أو ثابتة، أو أي مزايا أخرى شبيهة؛ (ج) تجنّبَ الخسارة أو التبعة، أو الجزاء، أو سقوط الحق، أو العقوبة أو أيّ ضرر آخر؛ (د) أيَّ منصب أو وضع أو تشريف أو توظيف أو عقد توظيف أو خدمات أو أي اتفاق على التوظيف أو تقديم الخدمات بأي صفة والإقامة لغرض قضاء العطلة أو السكن؛ (ﻫ) أيَّ سداد لأيّ قروض أو التزامات أو أي تبعات أخرى أو الإفراج عنها أو قضائها أو تصفيتها سواء على أساس كامل أو جزئي؛ (و) أيّ امتناع عن طلب أي أموال أو قيم نقدية أو أشياء قيّمة؛ (ز) أيّ خدمات أو أفضال أو مزايا أخرى أياً كان وصفها، بما في ذلك الحماية من أيّ جزاء أو أي عجز واقع أو يُخشى وقوعه أو من أي دعاوى أو إجراءات ذات طبيعة تأديبية أو مدنية أو جنائية، سواء اتُّخذت أم لم تتخذ، وبما في ذلك ممارسة أي حق أو أي سلطات أو واجبات رسمية أو الامتناع عن ذلك؛ (ح) أيّ حقوق أو امتيازات؛ (ط) أيّ مساعدة أو تصويت أو موافقة أو نفوذ أو امتناع عن التصويت، سواء أكان ذلك حقيقياً أم كان مزعوماً؛ (ي) أيّ عوض معادل أو منفعة من أي نوع، بما في ذلك أي خصم أو عمولة أو تخفيض أو علاوة أو اقتطاع أو نسبة. (القسم الأول (الفصل التاسع)، قانون منع ومكافحة أنشطة الفساد لعام 2004، جنوب أفريقيا.) المثال 4 في بلجيكا، تقدِّم قراراتُ المحاكم إرشادات بشأن الكيفية التي يمكن بها إثبات "المنفعة المالية أو المادية". ففي بعض المواقف، توجد أدلة مادية واضحة على تلقّي منفعة. أما في مواقف أخرى، فقد لا توجد مثل تلك الأدلة المادية، ولكن قد تكون هناك ظروف تشير بقوة إلى سداد منفعة (كأن يكون لدى الشخص ثروة مالية غير مفهومة أسبابها مثلا). وفي تلك الأمثلة، وجدت المحاكم أن مثل تلك الأدلة الاستنتاجية من الظروف قد تكون كافية. فعلى سبيل المثال، في إحدى القضايا البلجيكية، لاحظت المحكمة أن من غير المعتاد أن يكون في حيازة المشتبه فيه، وهو شخص يعمل في عمل على نحو غير متفرِّغ بأجر بسيط، هاتفان محمولان ومبلغ كاف من المال للإنفاق على طعام وإقامة شخصين لم يقابلهما من قبلُ في ألمانيا وبلجيكا. وخلصت المحكمة من تلك الملابسات إلى أن من الواضح أن المتّهم حصل على منفعة مالية من أنشطته الإجرامية لا يمكن أن يكون قد حصل عليها من مصدر آخر. (قرار محكمة بروج الابتدائية الصادر في 11 تموز/يوليه 2007، بلجيكا) (د) تعني "وثيقة السفر أو الهوية المزوّرة" أيَّ وثيقة سفر أو هوية: ‘1‘ تكون قد زوِّرت أو حوِّرت تحويرا ماديا من جانب أيّ شخص غير الشخص أو الجهاز المخوَّل قانونا بإعداد أو إصدار وثيقة السفر أو الهوية نيابة عن دولة ما؛ ‘2‘ أو تكون قد أُصدرت بطريقة غير سليمة أو حُصل عليها بالاحتيال أو الفساد أو الإكراه أو بأية طريقة غير مشروعة أخرى؛ ‘3‘ أو يستخدمها شخص غير صاحبها الشرعي؛ التعليق المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرة (ج) من المادة 3. تشير الملحوظات التفسيرية على المادة 3 من البروتوكول إلى أن: العبـارة "زوِّرت أو حوِّرت" ينبغـي أن تُفسـَّر علـى أنها لا تشمـل إعداد الوثائق المزوّرة فحسبُ بل تشمل أيضا تحوير الوثائق المشروعة وملء نماذج الوثائـق الفارغـة المسروقـة. كما ينبغـي أن تبـيّن أن المقصود هو شمول كل من الوثائق التي جرى تزييفها والوثائق الأصلية التي أُصدرت على نحو صحيح ولكنْ جرى استخدامهـا من جانب شخص غير صاحبها الشرعي. (الأعمال التحضيرية، ص 469.) ويُقصد بتعريف "وثيقة السفر أو الهوية المزوّرة" أن يشمل طائفة من المواقف، بما فيها ما يلي: (أ) الحالات التي يستخدم فيها أحدُ الأشخاص وثائق قانونية تعود لشخص آخر من دون أن يحدِث أيّ تغييرات في تلك الوثائق. وقد يكون ذلك ممكنا، على سبيل المثال، إذا كان الشخص يشبه إلى حد بعيد مالك الوثائق الشرعي؛ (ب) الحالات التي يتم فيها تحوير البيانات الموجودة في الوثائق الشرعية، مثل الأسماء والصور الشخصية، بشكل غير قانوني؛ (ج) الحالات التي تكون فيها الوثائق مزوّرة بكاملها؛ (د) الحالات التي تكون فيها الوثائق شرعية ولكن تم الحصول عليها عن طريق الاحتيال (على سبيل المثال، من خلال تقديم معلومات غير صحيحة في نماذج الطلب أو استخدام وثائق مزورة أخرى للحصول على الوثيقة المعنية). المثال 1 يعني التعبير "وثيقة السفر أو الهوية المزورة" أي وثيقة سفر أو هوية: (أ) تكوّن قد أُعدت أو حوِّرت تحويرا ماديا من جانب شخص عدا الشخص أو الجهاز المخوّل قانونا الصلاحية لإعداد أو إصدار وثيقة السفر أو الهوية نيابة عن بلد ما؛ (ب) أو تكون قد أُصدرت أو حُصل عليها بالاحتيال أو الفساد أو الإكراه أو بأية طريقة غير مشروعة أخرى؛ (ج) أو يستخدمها بطريقة غير قانونية شخص غير صاحبها الشرعي. (القسم الثاني من القانون النموذجي لعملية مباحثات بالي لتجريم تهريب الأشخاص.) المثال 2 73-7 معنى "وثيقة السفر أو الهوية المزوّرة": (1) لأغراض هذا القسم الفرعي، تُعتبر وثيقة السفر أو الهوية وثيقة سفر أو هوية مزوّرة إذا كانت: (أ) الوثيقة أو أي جزء منها: ‘1‘ تنمّ عن أنها أُعدّت بالشكل الموجودة عليه من جانب شخص لم يعِدّها بذلك الشكل؛ ‘2‘ أو تنمّ عن أنها أُعدّت بالشكل الموجودة عليه بتخويل من شخص لم يخوِّل صلاحية إعدادها بذلك الشكل؛ (ب) أو إذا كانت الوثيقة أو أيّ جزء منها: ‘1‘ تنمّ عن أنها أُعدت بالشروط الموجودة عليها من جانب شخص لم يعِدّها بتلك الشروط؛ ‘2‘ أو تنمّ عن أنها أُعدّت بالشروط الموجودة عليها بتخويل من شخص لم يخوِّل صلاحية إعدادها بتلك الشروط؛ (ج) أو إذا كانت الوثيقة أو أي جزء منها: ‘1‘ تنمّ عن أنها حوِّرت من أي ناحية من جانب شخص لم يحوّرها من تلك الناحية؛ ‘2‘ أو تنمّ عن أنها حوِّرت من أي ناحية بتخويل من شخص لم يخوِّل تحويرها من تلك الناحية؛ (د) أو إذا كانت الوثيقة أو أيّ جزء منها: ‘1‘ تنمّ عن أنها أُعدّت أو حوِّرت من جانب شخص لا وجود له؛ ‘2‘ أو تنمّ عن أنها أُعدّت أو حوِّرت بتخويل من شخص لا وجود له؛ (ﻫ) أو إذا كانت الوثيقة أو أي جزء منها تنمّ عن أنها أُعدّت أو حوِّرت بتاريخ أو في وقت أو مكان أو خلاف ذلك من الظروف التي لم تُعدّ أو تحوَّر فيها. (2) لأغراض هذا القسم الفرعي، يُعتبر أحد الأشخاص قد أعدّ وثيقة سفر أو هوية مزورة إذا حوَّر الوثيقة بحيث تصبح وثيقة سفر أو هوية مزورة (بصرف النظر عما إذا كانت وثيقة سفر أو هوية مزورة فعلا قبل التحوير). (3) يصبح هذا القسم نافذا كما لو كانت إحدى الوثائق التي تنمّ عن أنها نسخة صحيحة من وثيقة أخرى هي الوثيقة الأصلية. (القسم 73-7، القانون الجنائي (الكومنولث)، أستراليا.) (ﻫ) يعني "الدخول غير المشروع" عبورَ الحدود دون تقيّد بالشروط اللازمة للدخول المشروع إلى الدولة المستقبلة؛ التعليق المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرة (ب) من المادة 3. قد يختار صائغو النصوص القانونية تضمين التعريف إشارة إلى القوانين الوطنية المحددة التي تعرِّف الدخول المشروع. (و) يشير "عدم الإعادة قسراً" إلى مبدأ القانون الدولي الذي يحظر أن تقوم دولة ما بإعادة أحد الأفراد، بأية صورة من الصور، إلى حدود الأقاليم التي تكون حياته أو حريته مهددتين فيها بسبب عرقه أو دينه أو جنسيته أو انتمائه إلى فئة اجتماعية معينة أو بسبب آرائه السياسية أو قد يتعرض فيها للتعذيب أو المعاملة اللاإنسانية أو المهينة أو أشكال أخرى من الضرر الذي لا يمكن إصلاحه. وتشمل الإعادة القسرية أي إجراء يفضي إلى إعادة الفرد إلى دولة ما، بما في ذلك الطرد والترحيل والتسليم والرفض عند الحدود والاعتراض خارج الإقليم والإعادة المادية؛ التعليق لأن مبدأ عدم الإعادة القسرية يُشار إليه في عدة أماكن من القانون النموذجي، فقد يكون من المفيد جدا تضمين تعريف رئيسي لهذا المصطلح الهام في قسم التعاريف من القانون الوطني. ويشير مفهوم عدم الإعادة القسرية إلى المبدأ المبيّن في الفقرة 1 من المادة 33 من الاتفاقية الخاصة بوضع اللاجئين الموقّع عليها في جنيف في 28 تموز/يوليه 1951، والتي بموجبها: لا يجوز لأية دولة متعاقدة أن تطرد لاجئا أو تردّه بأية صورة من الصور إلى حدود الأقاليم التي تكون حياته أو حريته مهدّدتين فيها بسبب عرقه أو دينه أو جنسيته أو انتمائه إلى فئة اجتماعية معينة أو بسبب آرائه السياسية. على أنه لا يُسمح "بالاحتجاج بهذا الحق لأيّ لاجئ تتوفّر دواع معقولة لاعتباره خطراً على البلد الذي يوجد فيه أو يمثل، نظراً لسبق صدور حكم نهائي عليه لارتكابه جرماً استثنائي الخطورة، خطراً على مجتمع ذلك البلد." (الاتفاقية الخاصة بوضع اللاجئين، الفقرتان 1 و2 من المادة 33.) ويرد مبدأ عدم الإعادة القسرية أيضا في قانون حقوق الإنسان، وهو يحظر إعادة أي شخص معرَّض لخطر حقيقي بالتعذيب أو المعاملة اللاإنسانية أو المهينة أو أشكال أخرى من الضرر الذي لا يمكن إصلاحه. انظر، على سبيل المثال، المادة 3 من اتفاقية مناهضة التعذيب وغيره من ضروب المعاملة أو العقوبة القاسية أو اللاإنسانية أو المهينة، والمادة 7 من العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية، والمادة 37 (أ) من اتفاقية حقوق الطفل والقانون العرفي الدولي. والالتزامات الناشئة عن تلك المعاهدات فيما يتعلق بعدم الإعادة القسرية تُطبّق على جميع الأشخاص (أو، في حالة اتفاقية حقوق الطفل، جميع الأشخاص الذين ينطبق عليهم تعريف "الطفل") بغضّ النظر عما إذا كانوا طالبي لجوء أو لاجئين. انظر التعليق العام رقم 20 (1992) الصادر عن اللجنة المعنية بحقوق الإنسان بشأن حظر التعذيب وغيره من ضروب المعاملة أو العقوبة القاسية أو اللاإنسانية أو المهينة، والذي ينص على أنه "يجب على الدول الأطراف ألا تعرِّض الأفراد لخطر التعذيب أو المعاملة أو العقوبة القاسية أو اللاإنسانية أو المهينة لدى رجوعهم إلى بلد آخر عن طريق التسليم أو الطرد أو الرد (الفقرة 9)، وتعليق اللجنة العام رقم 31 (2004) بشأن طبيعة الالتزام القانوني العام المفروض على الدول الأطراف في العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية.() وبصورة مماثلة، فإن اللجنة المعنية بحقوق الإنسان تشير، في الفقرة 27 من تعليقها العام رقم 6 (2005) بشأن معاملة الأطفال غير المصحوبين والمنفصلين عن ذويهم خارج بلدهم المنشأ، إلى أنه يجب على الدول الأطراف في اتفاقية حقوق الطفل أن لا تعيد الطفل إلى بلد توجد أسباب جوهرية للاعتقاد بأن به خطرا حقيقيا من تعرّض الطفل لأذى لا يمكن إصلاحه من قبيل، على سبيل المثال لا الحصر، ما ترتئيه المادتان 6 [حول حق الحياة] و37 [حول حظر التعذيب أو غيره من ضروب المعاملة أو العقوبة القاسية أو اللاإنسانية أو المهينة والحق في عدم الحرمان من الحرية بصورة تعسفية] من الاتفاقية.() (ز) تعني "الجريمة الخطيرة" جرماً يُعاقَب عليه بالحرمان التام من الحرية لمدة لا تقل عن أربع سنوات أو بعقوبة أشد؛ التعليق المصدر: اتفاقية الجريمة المنظمة، الفقرة (ب) من المادة 2. (ح) يعني "تهريب المهاجرين" كل سلوك مجرَّم بمقتضى الفصل الثاني من هذا القانون؛ (ط) يعني "المهاجر المهرَّب" أيّ شخص كان هدفا لسلوك مجرَّم بمقتضى الفصل الثاني من هذا القانون، بصرف النظر عمّا إذا كان مرتكِب الجُرم قد عُرفت هويته أو قُبض عليه أو حُوكم أو أُدين؛ التعليق تعرِّف الفقرة (أ) من المادة 3 من بروتوكول تهريب المهاجرين فعلَ "تهريب المهاجرين" باعتباره "تدبير الدخول غير المشروع لشخص ما إلى دولة طرف ليس ذلك الشخص من رعاياها أو من المقيمين الدائمين فيها، وذلك من أجل الحصول، بصورة مباشرة أو غير مباشرة، على منفعة مالية أو منفعة مادية أخرى." بيد أن ذلك ليس السلوك الوحيد الذي يجرِّمه البروتوكول. فالمادة 6 تستلزم، في جملة أمور، تجريم التمكين من الإقامة غير المشروعة وتنظيم أو توجيه أشخاص آخرين لارتكاب أحد الأفعال المجرَّمة وفقا للفقرة 1 من المادة 6 من البروتوكول. ولهذا الأمر مغزاه لأن هناك التزامات متنوعة في البروتوكول (على سبيل المثال، الالتزامات المتعلقة بالتحقق من وثائق الهوية؛ وإعادة المهاجرين المهرَّبين، وهو ما يتم تناوله في الفصل السادس من هذا القانون) تُطبّق على جميع "الأعمال المجرّمة وفقا للمادة 6" وليس على تهريب المهاجرين فحسب. وبناءً عليه، فإن من المهم التوضيح بأن الإشارات العامة في هذا القانون إلى "المهاجر المهرَّب" أو إلى مكافحة "تهريب المهاجرين" يُقصد بها أن تشمل كل أشكال السلوك الذي يجرِّمه هذا القانون وليس مجرد "تهريب المهاجرين" بالمعنى الضيق المتمثل في تدبير الدخول غير المشروع من أجل الربح. فعلى سبيل المثال، تُطبّق التزامات الإعادة بالتساوي على الأشخاص الذين مُكِّنوا من الإقامة غير المشروعة بصرف النظر عما إذا كان ذلك السلوك متضمنا لدخول غير مشروع. ويشير تعريف "المهاجر المهرَّب" إلى شخص كان هدفا لذلك السلوك الإجرامي. ويتسق استخدام المصطلح "هدف" بدلا من "ضحية" لسلوك يجرِّمه هذا القانون مع البروتوكول (انظر، على سبيل المثال، المادة 5 من البروتوكول). وكما يُلاحَظ في دليل التدريب الأساسي على التحقيق في تهريب المهاجرين والملاحقة القضائية لمرتكبيه، الوشيك صدوره عن مكتب الأمم المتحدة المعني بالمخدرات والجريمة، فإن المهاجر المهرَّب لا يعتبر "ضحية لتهريب المهاجرين" لأن الشخص يوافق عموماً على تهريبه. بيد أن المهاجر المهرَّب قد يقع ضحية جرائم أخرى أثناء عملية تهريبه. فعلى سبيل المثال، قد يُستخدَم العنف ضد المهاجر أو قد تتعرض حياته للخطر على أيدي المهرِّبين. وقد يتراجع المهاجرون المهرَّبون عن موافقتهم على تهريبهم إذا ما اعتبروا، على سبيل المثال، أن ظروف النقل خطيرة جدا لكنهم أُجبروا على الاستمرار في عملية التهريب. وعلى سبيل المثال، قد يُرغم المهاجر المهرَّب جسديا على الصعود إلى ظهر سفينة. والنقطة الدقيقة هي أنه مع كون المهاجر المهرَّب ليس ضحية تهريب المهاجرين، فإنه قد يكون ضحية جرائم أخرى كنتيجة لتهريبه. وقد قرّر صائغو نص البروتوكول أن من غير المناسب استخدام المصطلح "ضحية" في بيان الأغراض الوارد في المادة 2 من البروتوكول على الرغم من أن المصطلح استُخدم في بيان الأغراض المقابل في بروتوكول منع وقمع ومعاقبة الاتجار بالأشخاص، وبخاصة النساء والأطفال (الأعمال التحضيرية، ص 461). ومع ذلك، فإن استخدام كلمة "ضحية" مناسب تماما في أي سياق يكون المهاجر المهرَّب قد تعرض فيه إلى أفعال إجرامية أخرى وفقا للتشريعات الوطنية. (ي) تعني "دولة البروتوكول" الدولةَ الطرفَ في بروتوكول مكافحة تهريب المهاجرين عن طريق البر والبحر والجو، المكمِّل لاتفاقية الأمم المتحدة لمكافحة الجريمة المنظمة عبر الوطنية؛ (ك) تعني "السفينة" أيَّ نوع من المركبات المائية، بما فيها المركبات الطوَّافة والطائرات المائية، التي تُستخدَم أو يمكن استخدامها كوسيلة نقل فوق الماء، باستثناء السفن الحربية أو سفن دعم الأسطول أو غيرها من السفن التي تملكها أو تشغّلها إحدى الحكومات ولا تستعمل، في الوقت الحاضر، إلا في خدمة حكومية غير تجارية. التعليق المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرة (د) من المادة 3. يستند تعريف "السفينة" الوارد في القانون النموذجي إلى التعريف الوارد في البروتوكول. ومع ذلك، فقد تكون لدى الدول تعاريف أخرى تودّ الاستناد إليها. ولا يشكّل استخدام تعاريف أوسع نطاقا عائقا أمام تنفيذ البروتوكول ما دامت تشمل تلك التعاريف، بحدّها الأدنى، أنواع السفن المحددة في البروتوكول. المادة 4- الولاية القضائية التعليق من أجل مكافحة تهريب المهاجرين على نحو فعّال، وفي ضوء الطبيعة عبر الوطنية لذلك التهريب، فإن من الأمور ذات الأهمية الحاسمة أن تكون للدول ولاية قضائية على التصرف الذي قد يكون وقع خارج حدودها الوطنية بما يمكِّن، على سبيل المثال، من ملاحقة من يشرعون بمحاولات فاشلة لتهريب الأشخاص عن طريق البحر إلى دولة أخرى أو مَن ينظّمون ويوجهون تهريب المهاجرين من موقع "آمن" في بلد ثالث. وقد تترتّب على إرساء الولاية القضائية خارج الأراضي الإقليمية آثار أيضا على تسليم المجرمين والمساعدة القانونية المتبادلة. ففي بعض الحالات، قد يُرفض تسليم المجرمين عندما يُقترف الجرم خارج أراضي أي من الطرفين ولكنّ قانون الدولة المطالَبة لا ينص على اختصاص قضائي بشأن هذا الجرم المقترف خارج أراضيها في ظروف مشابهة (انظر الفقرة (ﻫ) من المادة 4 من المعاهدة النموذجية لتسليم المجرمين (مرفق قرار الجمعية العامة 45/116، المعدّل بقرار الجمعية العامة 52/88)). ومن دون وجود أنظمة تكميلية فيما يتعلق بالولاية القضائية، قد يكون التجريم المزدوج صعب الإثبات، وقد تخفق الجهود المبذولة من أجل المساعدة المتبادلة أو التسليم. 1- يُطبَّق هذا القانون على أيّ جُرم محدّد في إطار هذا القانون في الأحوال التالية: (أ) عندما يُرتكب الجُرم [كليّا أو جزئيا] داخل إقليم [يُدرَج اسم الدولة]؛ (ب) عندما يُرتكب الجُرم [كليّا أو جزئيا] على متن سفينة ترفع علم [يُدرَج اسم الدولة] أو طائرة مسجَّلة بموجب قوانين [يُدرَج اسم الدولة] وقت ارتكاب الجُرم؛ التعليق إلزامي المصدر: اتفاقية الجريمة المنظمة، المادة 15، الفقرة 1 (أ) و(ب) منها. مسألة الولاية القضائية ربما تكون قد تم تناولها من قبلُ في القوانين الوطنية القائمة. لكن إذا كان الوضع مختلفا، فينبغي دمج الفقرتين الفرعيتين 1 (أ) و1 (ب) في القانون الوطني، على الأقل من حيث شمولهما لجرم تهريب المهاجرين. ووفق الفقرة 1 (أ) و(ب) من المادة 15 من اتفاقية الجريمة المنظمة، تُلزَم الدول بتأكيد ولايتها القضائية على الأفعال المجرَّمة بمقتضى البروتوكول داخل إقليمها. ويمثّل هذا الشرط "المبدأ الإقليمي" للولاية القضائية حيث يُسمح للدول بتأكيد سريان الولاية القضائية على السلوكيات المحظورة التي تقع، كليا أو جوهريا، ضمن إقليم الدولة وعلى متن سفن ترفع علم الدولة وطائرات مسجلة في تلك الدولة.() والقدرة على تطبيق الولاية القضائية الإقليمية والولاية القضائية على متن سفينة ترفع علم الدولة أو طائرة مسجلة في الدولة (ما يسمّى مبدأ دولة العَلَم) أمر معترف به على نطاق واسع ولا يُنتظر أن يثير جدلا يُذكر. ويُشار أيضا إلى الفقرة 1 من المادة 23 من القانون النموذجي المتعلقة بتطبيق صلاحيات إنفاذ القانون فيما يخص السفن التي ترفع علم الدولة. الإقليم يشمل المياه الإقليمية إذا كانت الدولة من الدول الساحلية، فإن استخدام المصطلح "إقليم" في جميع أجزاء هذا القانون يجب أن يُفهم على أنه يشمل البحر الإقليمي. وفي الكثير من الأمثلة، سيكون هذا الأمر موضَّحا في قوانين وطنية أخرى. لكن إذا لم يكن الأمر كذلك، فيجب إيضاح ذلك فيما يتعلق بتهريب المهاجرين. ويتّسق هذا التوجّه مع المادة 2 من اتفاقية الأمم المتحدة لقانون البحار() والتي تنص على ما يلي: 1- تمتدّ سيادة الدولة الساحلية خارج إقليمها البري ومياهها الداخلية، أو مياهها الأرخبيلية إذا كانت دولة أرخبيلية، إلى حزام بحري ملاصق يُعرَف بالبحر الإقليمي. 2- تمتد هذه السيادة إلى الحيّز الجوي فوق البحر الإقليمي وكذلك إلى قاعه وباطن أرضه. 3- تُمارَس هذه السيادة على البحر الإقليمي رهناً بمراعاة أحكام هذه الاتفاقية وغيرها من قواعد القانون الدولي. ويمكن أن يمتد البحر الإقليمي حتى مسافة لا تتجاوز 12 ميلا بحريا مقيسة من خطوط الأساس المقرّرة وفقا لاتفاقية الأمم المتحدة لقانون البحار (المادة 3). وبمقتضى قانون البحار الدولي، يمكن للدولة الساحلية أن تتّخذ إجراء داخل بحرها الإقليمي بشأن سفينة أجنبية ضالعة في تهريب المهاجرين. وبمقتضى المادة 17 من اتفاقية الأمم المتحدة لقانون البحار، فإن سفن جميع الدول تتمتع بحق "المرور البريء" عبر البحر الإقليمي. لكن يُعتبر مرور سفينة أجنبية "ضارا بسلم الدولة الساحلية أو بحسن نظامها أو بأمنها" (وبالتالي مرورا غير بريء) إذا قامت السفينة أثناء وجودها في البحر الإقليمي بتحميل أو إنزال أي شخص خلافا لقوانين وأنظمة الدولة الساحلية المتعلقة بالهجرة (اتفاقية الأمم المتحدة لقانون البحار، المادة 19، الفقرة 2 (ز)). وللدولة الساحلية أن تعتمد، طبقا للقانون الدولي، قوانين ولوائح تنظيمية بشأن المرور البريء عبر البحر الإقليمي من أجل منع خرق قوانين الهجرة (المادة 21، الفقرة 1 (ح)). ويشمل حق الحماية للدولة الساحلية أن تتخذ في بحرها الإقليمي التدابير اللازمة لمنع أي سفينة أجنبية غير بريئة من العبور (المادة 25، الفقرة 1)). ولا تحتاج الدولة الساحلية، عند ممارسة حقها في الحماية، الحصول على موافقة دولة العَلَم للسفينة الأجنبية (المادة 25). ويمكن للدولة الساحلية أيضا ممارسة الولاية القضائية على ظهر سفينة أجنبية مارّة خلال بحرها الإقليمي في ظروف معينة، منها إذا امتدت نتائج الجريمة إلى الدولة الساحلية أو إذا كانت الجريمة من نوع يخلّ بسلم البلد أو بحسن النظام في البحر الإقليمي (المادة 27). ولا تحتاج الدولة الساحلية إلى استحصال موافقة دولة العَلَم في تلك الظروف. ويتضمّن التعليق على الفصل الخامس من القانون النموذجي المزيد من النقاش حول قانون البحار الدولي، وخاصة الإجراء الذي يجوز لدولة ما اتخاذه بشأن سفينة أجنبية ضالعة في تهريب مهاجرين عن طريق البحر. (ج) عندما يرتكب الجُرمَ أحدُ مواطني [يُدرَج اسم الدولة] الموجود في إقليم [يُدرَج اسم الدولة] ويُرفَض تسليمه بناءً على أسباب الجنسية؛ التعليق إلزامي المصدر: اتفاقية الجريمة المنظمة، الفقرة 3 من المادة 15. الفقرة الفرعية (ج) إلزامية لأنها تنفِّذ الفقرة 3 من المادة 15 من اتفاقية الجريمة المنظمة والتي تطالب الدول بأن تؤكد سريان ولايتها القضائية على رعاياها - بصرف النظر عن المكان الذي وقع فيه الجرم فعلا - عندما يكون الجاني المزعوم موجودا في إقليمها وترفض تسليمه بناءً على أسباب الجنسية. ويمكن أن يشمل ذلك مواقف منها ما يلي: الجاني ارتكب الجريمة في الخارج ثم عاد إلى وطنه؛ أو الجاني ارتكب الجريمة من الوطن لكن في ظروف كان فيها الهدف المقصود من الجرم موجودا في بلد آخر. (د) عندما يَرتكب الجُرم شخصٌ موجود في [يُدرَج اسم الدولة] ويُرفَض تسليمه بناءً على أي سبب. التعليق اختياري المصدر: اتفاقية الجريمة المنظمة، الفقرة 4 من المادة 15. الفقرة الفرعية (د) اختيارية لأنها تنفِّذ الفقرة 4 من المادة 15 من اتفاقية الجريمة المنظمة والتي تنص على أنه يجوز لكل دولة أن تؤكد سريان ولايتها القضائية على الجرائم عندما يكون الجاني المزعوم موجودا في إقليمها ولا تسلِّمه لأي سبب. وينبغي أن تلاحظوا أنه في حالة استعمال الفقرة الفرعية (د)، لن تكون هناك حاجة لتضمين الفقرة الفرعية (ج) على اعتبار أن الفقرة الفرعية (د) تشمل المواقف التي يُرفَض التسليم فيها لأي سبب، بما في ذلك الجنسية. 2- يُطبَّق هذا القانون على أيّ جُرم محدّد في إطار هذا القانون في الأحوال التالية: (أ) عندما يكون المهاجر المهرَّب من رعايا [يُدرَج اسم الدولة] [أو من المقيمين الدائمين فيها] [أو من المقيمين فيها بشكل معتاد]؛ (ب) عندما يكون مرتكب الجُرم من رعايا [يُدرَج اسم الدولة] [أو من المقيمين الدائمين فيها] [أو من المقيمين فيها بشكل معتاد]؛ (ج) عندما يُرتكب الجُرم خارج إقليم [يُدرَج اسم الدولة] بهدف ارتكاب جريمة خطيرة داخل إقليم [يُدرَج اسم الدولة]. التعليق اختياري المصدر: اتفاقية الجريمة المنظمة، المادة 15، الفقرة 2 (أ)-(ج). إن تطبيق الولاية القضائية وفقا للفقرة 2 من المادة 15 من اتفاقية الجريمة المنظمة أمر اختياري. ومن المهم أيضا أن يكون ماثلاً في الأذهان أن تطبيق الولاية القضائية على الجرائم التي تقع "خارج الإقليم" يخضع لمبدأي المساواة في السيادة والسلامة الإقليمية للدول، كما يُعبَّر عنها في المادة 4 من اتفاقية الجريمة المنظمة. والإشارة في الفقرة 2 (أ) من المادة 4 من القانون النموذجي هي إلى الجرائم التي تُرتكب ضد المواطنين، ولكن ضُمِّن أيضا الخياران الإضافيان "المقيمون الدائمون" و"المقيمون بشكل معتاد". وكما يلاحظ الباحث ماكلين، فإن نطاق المصطلح "مواطن" غير واضح. فهو قد لا يشمل، على سبيل المثال، المقيمين الدائمين فحسبُ وإنما يشمل أيضا المقيمين على نحو معتاد (McClean, Transnational Organized Crime, pp. 164 and 169). وكما ورد في الملحوظة التفسيرية للفقرة 2 (أ) من المادة 15 من الاتفاقية: ينبغي للدول الأطراف أن تضع في اعتبارها ضرورة توسيع نطاق الحماية الممكنة، التي قد تنشأ عن تأكيد سريان الولاية القضائية، ليشمل الأشخاص العديمي الجنسية الذين قد يكونون مقيمين بصورة اعتيادية أو دائمة في بلدانها. (A/55/383/Add.1، الفقرة 26.) وتمثّل الإشارة، في الفقرة 2 (ب) من المادة 15 من الاتفاقية، الجرائم التي يرتكبها المواطن أو المقيم بصفة دائمة أو المقيم بصفة اعتيادية مبدأ الشخصية الفاعلة. وكما يلاحظ ماكلين، فإن مبدأ الشخصية الفاعلة معترف به على نطاق واسع في القانون الدولي (McClean, Transnational Organized Crime, p. 168). وبعض الدول التي تؤكد سريان ولايتها القضائية على هذا الأساس توسِّع نطاقها ليشمل جميع المقيمين بصفة اعتيادية. بيد أن اتفاقية الجريمة المنظمة لا تشير سوى إلى الأشخاص "العديمي الجنسية" من بين المقيمين بصفة اعتيادية (McClean, Transnational Organized Crime, p. 169). والإشارة في الفقرة 2 (ج) إلى الجرائم المرتكبة خارج الإقليم بهدف ارتكاب جرائم خطيرة داخل الإقليم تدعمها الفقرة 2 (ج) ‘1‘ من المادة 15 من اتفاقية الجريمة المنظمة. وكما يذكر ماكلين، فإن ذلك "يجسّد الطبيعة عبر الوطنية أساسا للكثير من الجرائم المنظمة حيث يحرص من يدبّرون الجرائم الكبرى ويخططون لها على النأي بأنفسهم عن المشاركة المباشرة في تنفيذ خططهم إلى درجة البقاء في بلد آخر." (McClean, Transnational Organized Crime, p. 169). وقد تودّ المجالس التشريعية الوطنية النظر في مسألة التأكيد على سريان الولاية القضائية على نطاق أوسع مما ترتئيه الفقرة 2 (ج) بحيث يشمل هذا السريان، على سبيل المثال، أي جرم مشمول في هذا القانون يُرتكب خارج الإقليم حين تكون عواقب الجرم موجّهة نحو خرق قانون الدولة أو يُقصد بها ذلك. وتقتصر الفقرة 2 (ج) من المادة 4 من القانون النموذجي على الجرائم "الخطيرة"، أي تلك التي تستدعي عقوبة بالسجن لا تقل عن أربع سنوات أو عقوبة أقسى. وتأكيد سريان الولاية القضائية على أي جرم (بغضّ النظر عن العقوبة) مرتكب بحسب هذا القانون يمكن أن يدعمه المبدأ الوقائي الذي يؤكد سريان الولاية القضائية حيثما يشكل السلوك تهديدا على مصالح الدولة نفسها. ومن الأمثلة على ذلك الحالة التي يقوم فيها شخص يقطن البلد ألف بترتيبات لتهريب مهاجرين من البلد باء إلى البلد جيم. فعلى الرغم من أن الشخص ليس من مواطني البلدين باء أو جيم ولا يوجد فيهما، فإنه ينبغي مع ذلك أن يلاحَق في هذين البلدين بسبب نتيجة سلوكه. وإذا اعتُمد هذا التوجّه، فإن من الممكن إضافة فقرة فرعية على النحو التالي: عندما يُرتكب الجُرم خارج الإقليم لكن نتائج الجرم موجّهة نحو خرق قانون [يُدرَج اسم الدولة] أو يُقصد بها ذلك. المثال 1 يُطبّق القانون الجنائي الفرنسي على الجرائم المرتكبة خارج المياه الإقليمية عندما يكون منصوصاً على ذلك في الاتفاقيات الدولية والقانون. (القانون الجنائي الفرنسي، المادة 113-12.) المثال 2 القسم الرابع - التطبيق على الأفعال المرتكبة على متن السفن والطائرات الألمانية يُطبّق القانون الجنائي الألماني، بصرف النظر عن قانون مكان ارتكاب الفعل، على الأفعال التي تُرتكب على متن سفينة أو طائرة مخوَّلة برفع العلم الاتحادي أو الشارة الوطنية لجمهورية ألمانيا الاتحادية. القسم السادس - الأفعال المرتكبة في الخارج ضد المصالح القانونية المحمية دوليا كما يُطبّق القانون الجنائي الألماني، بصرف النظر عن قانون مكان ارتكاب الفعل، على الأفعال التالية التي تُرتكب في الخارج: ... (9) الأفعال التي يُلاحَق مرتكبوها إذا ارتُكبت في الخارج أيضا، على أساس اتفاق دولي ملزم لجمهورية ألمانيا الاتحادية. القسم السابع - التطبيق على الأفعال المرتكبة في الخارج في حالات أخرى (1) يُطبّق القانون الجنائي الألماني على الأفعال المرتكبة في الخارج ضد مواطن ألماني إذا كان الفعل يستحق العقوبة في مكان ارتكابه أو كان مكان ارتكابه غير خاضع لجهة تقوم على إنفاذ القانون الجنائي. (2) يُطبّق القانون الجنائي الألماني على الأفعال الأخرى المرتكبة في الخارج إذا كان الفعل يستحق العقوبة في مكان ارتكابه أو كان مكان ارتكابه غير خاضع لجهة تقوم على إنفاذ القانون الجنائي وإذا كان الجاني: 1- ألماني الجنسية في زمن ارتكاب الفعل أو أصبح ألمانيا بعد ذلك؛ 2- أو أجنبيا في زمن ارتكاب الفعل وتصادف وجوده في ألمانيا ولم يُسلَّم، على الرغم من أن قانون تسليم المجرمين يجيز التسليم عن ذلك الفعل، إما لعدم ورود طلب بالتسليم أو لرفض ذلك الطلب أو لكون التسليم لا يمكن تنفيذه. (القانون الجنائي الألماني (Strafgesetzbuch). بصيغته المنشورة في 13 تشرين الثاني/نوفمبر 1998 (الجريدة القانونية الاتحادية Federal Law Gazette I, p. 945, p. 3322).)() الفصل الثاني- الأفعال الإجرامية التعليق لمحة إجمالية عن المتطلبات الرئيسية بمقتضى المادة 6 من بروتوكول تهريب المهاجرين، تُطالَب الدول الأطراف أن تجرِّم سلوكيات معينة. وهو من ثَمّ متطلب إلزامي. والمنطلق في فهم هذا الالتزام هي المادة 3 من البروتوكول، التي تعرِّف "تهريب المهاجرين" كما يلي: ... تدبير الدخول غير المشروع لشخص ما إلى دولة طرف ليس ذلك الشخص من رعاياها أو من المقيمين الدائمين فيها، وذلك من أجل الحصول، بصورة مباشرة أو غير مباشرة، على منفعة مالية أو منفعة مادية أخرى. وقد أُدرجت الإشارة إلى "منفعة مالية أو منفعة مادية أخرى" في هذا التعريف بهدف التشديد على أن المقصود هو شمول أنشطة الجماعات الإجرامية المنظمة التي تعمل لغرض الربح، ولكن مع استبعاد أنشطة أولئك الذين يوفّرون الدعم للمهاجرين بدوافع إنسانية أو بسبب صلات عائلية وثيقة. وكما أُشير إليه في الملحوظات التفسيرية، ليس القصد من البروتوكول تجريم أنشطة أفراد الأسرة أو جماعات دعم كالمنظمات الدينية أو غير الحكومية. (الملحوظات التفسيرية، الوثيقة A/55/383/Add.1، الفقرة 88؛ الأعمال التحضيرية، ص 469.) ومجمل القول، وبناء على المادة 6 من البروتوكول، فإن الدول الأطراف مطالبة بتجريم السلوكيات التالية: (أ) تهريب المهاجرين (البروتوكول، الفقرة 1 (أ) من المادة 6)؛ (ب) تمكين شخص، ليس مواطنا أو مقيما دائما في الدولة المعنية، من البقاء فيها دون تقيّد بالشروط اللازمة للبقاء المشروع في تلك الدولة، وذلك باستخدام وسائل غير مشروعة (البروتوكول، الفقرة 1 (ج) من المادة 6)؛ (ج) إعداد أو تدبير أو توفير أو حيازة وثائق سفر أو هوية مزوّرة عندما يُرتكب لغرض تيسير تهريب المهاجرين (البروتوكول، الفقرة 1 (ب) من المادة 6)؛ (د) تنظيم أو توجيه أي من الأفعال الإجرامية المذكورة أعلاه (البروتوكول، الفقرة 2 (ج) من المادة 6)؛ (ﻫ) الشروع في ارتكاب أي من الأفعال الإجرامية المذكورة أعلاه، وذلك رهنا بالمفاهيم الأساسية للنظام القانوني للدولة الطرف (البروتوكول، الفقرة 2 (أ) من المادة 6)؛ (و) المساهمة كشريك في أي من الأفعال الإجرامية المذكورة أعلاه، وذلك رهنا بالمفاهيم الأساسية للنظام القانوني للدولة الطرف (البروتوكول، الفقرة 2 (ب) من المادة 6). وبناءً على المادة 5 من البروتوكول، لا يجوز ملاحقة المهاجرين جنائيا بمقتضى البروتوكول نظرا لأنهم كانوا هدفا للأفعال المبينة في المادة 6 منه. ومن ثم، فإن كل أحكام التجريم الموضوعة لتنفيذ البروتوكول يجب أن ترمي إلى استهداف المهرِّبين وليس الأشخاص الذين يتم تهريبهم. واللاجئون كثيراً ما يُضطرون إلى أن يعوِّلوا على المهرِّبين للفرار من الاضطهاد أو الانتهاكات الجسيمة لحقوق الإنسان أو النـزاعات الناشبة. وتنص الفقرة 1 من المادة 31 من الاتفاقية الخاصة بوضع اللاجئين على عدم معاقبة اللاجئين على ذلك التصرف بشرط تحقُّق شروط معينة: تمتنع الدول المتعاقدة عن فرض عقوبات جزائية، بسبب دخولهم أو وجودهم غير القانوني، على اللاجئين الذين يدخلون إقليمها أو يوجدون فيه دون إذن، قادمين مباشرة من إقليم كانت فيه حياتهم أو حريتهم مهددة بالمعنى المقصود في المادة 1 [من الاتفاقية]، شريطة أن يقدموا أنفسهم إلى السلطات دون إبطاء وأن يبرهنوا على وجاهة أسباب دخولهم أو وجودهم غير القانوني. والحماية الممنوحة للاجئين بموجب المادة 31 من الاتفاقية الخاصة بوضع اللاجئين إنما تؤدي مفعولها لفائدة اللاجئ، لا المهرِّب. وقد تكون هناك مواقف حيث يتعمد المهرِّبون استغلال عملية اللجوء أو إساءة استعمالها (على سبيل المثال، من خلال تقديم طلبات لجوء مزورة) كجزء من أساليب عملهم من أجل تيسير الدخول أو العبور أو الإقامة على نحو غير مشروع. وفي هذه الحالة، لا تشمل المادة 31 من الاتفاقية المهرِّبين بأي حماية، بل تندرج أفعالهم على الأرجح ضمن نطاق بروتوكول تهريب المهاجرين (على سبيل المثال، من حيث تدبير أو توفير وثيقة سفر أو هوية مزوّرة لتيسير الدخول أو الإقامة على نحو غير مشروع). مسؤولية الهيئات الاعتبارية تشترط المادة 10 من اتفاقية الجريمة المنظمة أن تعتمد جميع الدول الأطراف ما قد يلزم من تدابير، بما يتفق مع مبادئها القانونية، لإرساء مسؤولية الهيئات الاعتبارية عن المشاركة في الأفعال التي يجرِّمها أي بروتوكول (انظر الفقرة 3 من المادة 1 من بروتوكول تهريب المهاجرين). وتنصّ الفقرة 2 من المادة 10 من اتفاقية الجريمة المنظمة على أنه، رهنا بالمبادئ القانونية للدولة الطرف، يجوز أن تكون مسؤولية الهيئات الاعتبارية جنائية أو مدنية أو إدارية. وللاطلاع على المزيد من النقاش بشأن هذه المسألة والأمثلة من القوانين الوطنية، انظر الدليل التشريعي (الصفحات 115-129). وسوف يتم وضع أحكام نموذجية بشأن هذه المسألة باعتبار ذلك جزءاً من القانون النموذجي لتنفيذ اتفاقية الجريمة المنظمة، المزمع أن يتولّى إعداده مكتب الأمم المتحدة المعني بالمخدرات والجريمة. مسائل تستحق النظر فيها بعين الاعتبار أثناء عملية الصياغة النصيّة ليس ثمة خيار مثالي وحيد للصياغة النصيّة بغية إنفاذ مفعول الالتزامات الواردة في المادة 6 من بروتوكول تهريب المهاجرين. ويمكن، بدلا من ذلك، الوفاء بتلك الالتزامات من خلال القوانين الوطنية المصوغة نصوصها بطرائق شتى شريطة تحديد العناصر الرئيسية للجرائم. ويتمثل أحد الخيارات في صياغة نص بشأن جريمة شاملة لا تقتصر على تهريب المهاجرين وإنما تشمل أيضا تيسير الإقامة غير المشروعة والجرائم ذات الصلة بالوثائق. ويُترك للمدّعي العام في كل حالة تحديد أي عناصر الجرم تجري محاكمتها. والنص بشأن الجريمة الشاملة له مزاياه، بما في ذلك كون النص على هذه الجريمة يضمن شمول عملية التهريب بكاملها وأنه ليس ثمة فجوات بين كل مجموعة من السلوكيات (على سبيل المثال الفجوات بين "تهريب المهاجرين" و"تيسير الإقامة غير المشروعة" والجرائم ذات الصلة بالوثائق). ويتمثل خيار آخر في صياغة نصوص بشأن ثلاث جرائم منفصلة لتهريب المهاجرين وتمكين الإقامة غير المشروعة والجرائم ذات الصلة بالوثائق. لكن لا بد من الحرص على ضمان عدم نشوء فجوات بين أشكال السلوك المختلفة. كما قد يلزم الانتباه إلى ما إذا كان من الممكن، على سبيل المثال، محاكمة السلوك المتعلق بالوثائق المزورة في إطار تهريب المهاجرين والجرائم ذات الصلة بالوثائق على حد سواء. وينبغي أن تنظر الدول فيما إذا كانت ترغب في أن يضع صائغو النصوص خطا فاصلا بين الجرائم التي شُرع في ارتكابها والجرائم المكتملة. وبينما يشير البروتوكول إلى "الشروع"، فإنه لا يشترط أن تميِّز القوانين الوطنية بين "الجرائم التي يُشرع في ارتكابها" و"الجرائم المكتملة"، حيث قد تدرج بعض القوانين الإعداد والشروع والجرائم المكتملة "الناجحة" ضمن نص الجريمة الواحد. وقد يكون هذا النهج أنسب في ظروف معينة. فعلى سبيل المثال، في الكثير من الحالات يعني الحضور القوي لخفر السواحل أن المهاجرين المهرَّبين الذين يسعون إلى دخول بلد ما بصفة غير مشروعة عن طريق البحر لن ينجحوا إلا نادرا في تحقيق ذلك الدخول غير المشروع. وفي الواقع، فإن أساليب عمل المهرِّبين تقوم على نقل المهاجرين إلى حيث تصبح اليابسة على مرمى بصرهم ثم إلقائهم في البحر، إذ يعلم المهرِّبون (أو يأملون) أن المهاجرين سيتمكنون من السباحة إلى الشاطئ، أو أن خفر السواحل سيتولون إنقاذهم. وبناءً عليه، فإن خفر السواحل سيسعون إلى التدخل على نحو استباقي في تلك المواقف لتفادي الخسائر في الأرواح البشرية. فهل ينبغي الإشارة إلى تلك المواقف، حيث يتدخل خفر السواحل قبل إلقاء المهاجرين في البحر باعتبارها "شروعا" في التهريب؟ حسب أحد الآراء، قد تكون النتيجة أن ذلك السلوك لم يؤد إلى "دخول غير مشروع"، ومن ثم فهو فعل "غير مكتمل". وحسب رأي آخر، يُفضَّل شمول عملية التهريب برمتها (من مرحلة الإعداد إلى مرحلة الاستكمال "الناجح") ضمن النص الخاص بالجُرم. والدول لديها الكثير من الطرائق المختلفة لإخضاع مسألة الإعداد والشروع للقانون. فعلى سبيل المثال، يتضمّن القانون المعني بالاتجار بالأشخاص في تايلند نصاً بشأن الفعل الإجرامي التالي: "يخضع كل من يستعد لارتكاب جريمة مشمولة بالقسم 6 (الاتجار بالأشخاص) لثلث العقوبة المقرّرة لهذه الجريمة." ويخضع "الشروع" لنصف العقوبة المقرّرة للجريمة المكتملة. ونظرا لوجود الكثير من الخيارات المختلفة، فإن هذه المسألة يلزم حلّها وفق القوانين الوطنية القائمة. ويُذكر أخيراً أنه بينما يشير تعريف "تهريب المهاجرين" المذكور في الفقرة (أ) من المادة 3 من البروتوكول إلى الدخول غير المشروع إلى "دولة طرف"، قد يكون من الأنسب، في القوانين الوطنية، الإشارة إلى الدخول غير المشروع إلى "أية دولة"، وذلك لاجتناب قصر نطاق الجريمة على الأطراف الأخرى في البروتوكول. وهناك العديد من الدول التي صيغت أحكام التجريم لديها على هذا النحو (مثل أستراليا والمملكة المتحدة لبريطانيا العظمى وإيرلندا الشمالية). ومن دون وجود جرائم مشابهة، وخصوصاً في بلدان المصدر والعبور، قد تنشأ مسائل فيما يتعلق بغياب التجريم المزدوج لدعم المساعدة القانونية المتبادلة أو تسليم المجرمين. العلاقة بالجرائم المنصوص عليها في إطار اتفاقية الجريمة المنظمة من الأمور الأساسية ضمان جعل القوانينُ الوطنية تجرِّم على نحو وافٍ بالغرض، إضافة إلى الجرائم الأساسية التي يتطلبها البروتوكول، المشاركةَ في جماعة إجرامية منظمة (المادة 5 من اتفاقية الجريمة المنظمة)؛ وغسلَ عائدات الجريمة (المادة 6 من اتفاقية الجريمة المنظمة)؛ والفسادَ (المادة 8 من اتفاقية الجريمة المنظمة)؛ وعرقلةَ العدالة (المادة 23 من اتفاقية الجريمة المنظمة). وعلاوة على ذلك، لا بدّ من اعتماد تدابير تؤكد المسؤولية القانونية للهيئات الاعتبارية (المادة 10 من اتفاقية الجريمة المنظمة). ويعتزم مكتب الأمم المتحدة المعني بالمخدرات والجريمة وضع مجموعة من أفضل الممارسات، وإعداد أحكام نموذجية، لتنفيذ المواد المذكورة أعلاه في سياق وضع قانون نموذجي من أجل تنفيذ اتفاقية الجريمة المنظمة. الخيارات المقدّمة في القانون النموذجي يتضمّن القانون النموذجي أربعة خيارات لصياغة النصوص الخاصة بالجرائم الأساسية التي يتطلبها البروتوكول. ويُعتبر الخيار ألف أكثر الخيارات اتساقا مع البروتوكول، ولكن يُحتمل أن يكون هو أضيقها أيضا من حيث شمول السلوك المعني. ونظرا إلى أن الكثير من المصطلحات المستخدمة في البروتوكول كُررت ببساطة في هذا الخيار، فإن بعض الصياغات اللغوية قد لا تكون بالدقة الكافية لتطبيقها على المستوى الوطني. ويعتمد الخيار باء نهجاً أكثر مرونة بشأن هذه المسائل، ويستخدم صياغة لغوية قد تكون أنسب للتطبيق على المستوى الوطني. فعلى سبيل المثال، يعتمد الخيار باء مفهوم "التيسير" إلى جانب "التدبير". وأخيرا، يقدم الخيار جيم مثالا على التوجّه الشامل، حيث تتناول مادة تشريعية واحدة بمفردها جميع السلوكيات المشمولة في المادة 6 من البروتوكول. ويَرِد في التعليق على كل خيار إشارة إلى بعض مزايا وعيوب كل نهج للنظر فيها من جانب صائغين النصوص القانونية الوطنيين. الجرائم الأساسية: الخيار ألف الخيار ألف هو أضيق الخيارات نطاقا من بين الخيارات الأربعة المقدّمة في القانون النموذجي. وهو يُعَدُّ أنسبها بالنسبة إلى الدول الأطراف التي تودّ صياغة قوانين وطنية تتمثّل بدقة الشروطَ المستخدمة والمبنى المتبع في المادة 6 من البروتوكول. ويعيّن الخيار ألف جرائم منفصلة لكل مجموعة من السلوكيات المحددة في المادة 6 من البروتوكول، والترتيب المتبع هو الترتيب نفسه المستخدم في المادة 6. وتتقيّد الصياغة اللغوية المستخدمة فيه بتلك المستخدمة في البروتوكول. وقد أُدرج الشروع والمشاركة والتنظيم كبنود مستقلة. وبينما تكمن ميزة هذا النهج في اتساقه الواضح مع البروتوكول، فإن من عيوبه أن بعض المصطلحات المستخدمة في البروتوكول قد لا تتناسب مع السياق القانوني الداخلي في كل بلد (على سبيل المثال قد تُعَدُّ عبارة "أي وسيلة غير مشروعة" مبهمة في بعض الأنظمة القانونية). كما قد تبدر تساؤلات بشأن ما إذا كان بالإمكان القيام بالملاحقة القضائية للجرائم ذات الصلة بالوثائق أيضا في إطار جريمة "تهريب المهاجرين". المادة 5-ألف- تهريب المهاجرين يرتكب جريمةً يعاقَب عليها بـ[تُدرَج العقوبة] أيُّ شخص يتولى عمدا، من أجل الحصول، على نحو مباشر أو غير مباشر، على منفعة مالية أو منفعة مادية أخرى، تدبيرَ دخول شخص ما على نحو غير مشروع إلى دولة طرف في البروتوكول ليس ذلك الشخص من رعاياها أو من المقيمين فيها. التعليق إلزامي المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرة (أ) من المادة 3، والفقرة 1 (أ) من المادة 6. كما أشير إليه أعلاه، تقتضي الفقرة 1 (أ) من المادة 6 من البروتوكول من الدول الأطراف أن تجرِّم "تهريب المهاجرين". وتشير المادة 5 ألف من القانون النموذجي إلى المفهوم الهام "منفعة مالية أو منفعة مادية أخرى" الذي يرد تعريفه في قسم التعاريف (المادة 3) من القانون النموذجي. كما تشير المادة 5 ألف إلى "التدبير" وهو مصطلح مستخدم في البروتوكول لكن لا يرد تعريف له. وفي الحالات التي لا يوضّح فيها القانون الوطني أو المبادئ الأساسية للتفسير القانوني معنى المصطلح "تدبير"، قد يلزم إضافة تعريف لهذا المصطلح. فعلى سبيل المثال، يمكن استخدام التعريف التالي: "يعني "التدبير" الحصول على شيء أو التسبب في نتيجة ما عن طريق جهد مبذول". وتعتمد هذه الصيغة المقترحة على التعاريف المذكورة في قواميس اللغة الإنكليزية. فعلى سبيل المثال، يدرج قاموس أكسفورد Oxford Dictionary of English التعاريف التالية للفعل "يدبِّر": (أ) يحصل على (شيء) وخاصة بعناية أو جهد: الطعام المدبَّر للمتمردين؛ [مع مفعولين] أقنع أحد أصدقائه بأن يدبِّر له تذكرة؛ (ب) "[مع مفعول ومصدر] (قانون) يقنع (أحدهم) أو يجعله يقوم بفعل ما: أقنع زوجته بتوقيع أمر الحساب المشترك. (Oxford Dictionary of English (revised edition). Ed. Catherine Soanes and Angus Stevenson. Oxford University Press, 2005. Oxford Reference Online). مثال 98 جيم: تهريب المهاجرين (1) يقع تحت طائلة العقوبة الواردة في القسم الفرعي (3) كلُّ من يرتِّب لمهاجر غير قانوني أن يدخل نيوزيلندا أو أي دولة أخرى، إذا- (أ) قام بذلك من أجل منفعة مادية؛ (ب) كان إما يعلم بكون الشخص مهاجرا غير قانوني، وإما لا يأبه بما إذا كان كذلك. (2) يقع تحت طائلة العقوبة الواردة في القسم الفرعي (3) كلُّ من يرتِّب لأن يتم إحضار مهاجر غير قانوني إلى نيوزيلندا أو أي دولة أخرى، إذا- (أ) قام بذلك من أجل منفعة مادية؛ (ب) كان إما يعلم بكون الشخص مهاجرا غير قانوني، وإما لا يأبه بما إذا كان كذلك؛ (ج) كان إما- ‘1‘ يعلم بأن الشخص ينوي محاولة دخول الدولة؛ ‘2‘ وإما لا يأبه بما إذا كان الشخص ينوي محاولة دخول الدولة. (3) العقوبة هي الحبس لمدة لا تزيد على 20 عاما وغرامة لا تتعدى الخمسمائة ألف دولار، أو كلاهما. (4) يمكن إقامة الإجراءات القضائية وفق القسم الفرعي (1) حتى إذا لم يدخل المهاجر غير القانوني في الواقع الدولة المعنية. (5) يمكن إقامة الإجراءات القضائية بمقتضى القسم الفرعي (2) حتى إذا لم يُجلب المهاجر غير القانوني في الواقع إلى الدولة المعنية. (القسم 98 جيم، القانون الجنائي لعام 1961، نيوزيلندا.) المادة 5-باء- الجرائم المتعلقة بوثائق السفر أو الهوية يرتكب جريمةً يعاقَب عليها بـ[تُدرَج العقوبة] أيُّ شخص يتولى عمدا، من أجل الحصول، على نحو مباشر أو غير مباشر، على منفعة مالية أو منفعة مادية أخرى، إعدادَ أو تدبير أو توفير أو حيازة وثيقة سفر أو هوية مزوّرة لغرض تيسير تهريب المهاجرين. التعليق إلزامي المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرة (ج) من المادة 3، والفقرة 1 (ب) من المادة 6. حسبما أشير إليه أعلاه، يقتضي البروتوكول من الدول الأطراف أن تجرِّم أفعال إعداد أو تدبير أو توفير أو حيازة وثيقة سفر أو هوية مزوّرة عندما تُقترف لغرض التمكين من تهريب المهاجرين. وكما يشار إليه في الدليل التشريعي، فإن هذا الجرم سوف يتطلب، بالمعنى الدقيق، إثباتا لعناصر ثلاثة مختلفة للقصد: فيجب أن يتوافر القصد في إعداد الوثيقة أو تدبير الحصول عليها أو توفيرها أو حيازتها، إلى جانب القصد الإضافي أو الغرض المتمثل في الحصول على منفعة مالية أو منفعة مادية أخرى. بيد أنه يجب، في حالة جرائم الوثائق، توافر الغرض أو القصد المتمثّل في التمكين من تهريب المهاجرين. وهذا ضمان إضافي لعدم تجريم من يهرّبون أنفسهم (انظر الفقرة 93 من الوثيقة A/55/383/Add.1). (الدليل التشريعي، الجزء الثالث، الفصل الثاني، الفقرة 41، ص 344.) المادة 5-جيم- تيسير الإقامة غير المشروعة يرتكب جريمةً يعاقَب عليها بـ[تُدرج العقوبة] أيُّ شخص يتولى عمدا، من أجل الحصول، على نحو مباشر أو غير مباشر، على منفعة مالية أو منفعة مادية أخرى، استخدام وسائل غير مشروعة لتمكين شخص ليس مواطنا أو مقيما دائما في الدولة المعنية من البقاء فيها دون تقيّد بالشروط اللازمة للبقاء المشروع في تلك الدولة. التعليق إلزامي المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرة 1 (ج) من المادة 6. تشير الملحوظات التفسيرية للفقرة 1 (ج) من المادة 6 من البروتوكول إلى أن التعبير "أية وسيلة أخرى غير مشروعة" يشير الى الوسائل غير المشروعة حسب تعريفها في القانون الداخلي (الوثيقة A/55/383/Add.1، الفقرة 94؛ الأعمال التحضيرية، ص 489). وقد يكون من الضروري أن يحدِّد صائغو النصوص القانونية الوطنيون أيّ الجرائم المحددة أو أيّ القوانين الوطنية تشملها عبارة "الوسائل غير المشروعة". المادة 5-دال- الشروع تُوقَّع على أيّ شخص يشرع في ارتكاب جُرم مشمول في نطاق هذا الفصل عقوبة [تُدرَج العقوبة]. التعليق إلزامي المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرة 2 (أ) من المادة 6. إن الالتزام بتجريم الشروع وفق الفقرة 2 (أ) من المادة 6 "مرهون بالمفاهيم الأساسية" للنظام القانوني. وكما يرد في الملحوظات التفسيرية للأعمال التحضيرية: الإشارات إلى الشروع في ارتكاب الجرائم المقرّرة بموجب القانون الداخلي وفقا للفقرة 2 (أ) تُفهم في بعض البلدان بأنها تشمل كلا من الأفعال المقترفة تحضيرا لارتكاب جرم جنائي والأفعال التي تُنفّذ في محاولة غير ناجحة لارتكاب الجرم، حيث تكون أيضا تلك الأفعال تحت طائلة المسؤولية أو أفعالا يُعاقب عليها بمقتضى القانون الداخلي. (A/55/383/Add.1، الفقرة 95؛ الأعمال التحضيرية، ص 489.) في بعض النظم القانونية (لكن ليس كلها)، يوقَّع على الشروع الجزاءُ نفسه الذي يوقَّع على الجريمة المستكملة. وفي نظم أخرى، يخضع الشروع لعقوبة أدنى. ولا يلزم تضمين هذا الحكم إلا إذا لم يكن مشمولاً من قبلُ في المدونة الجنائية الوطنية أو القانون الجنائي الوطني. المادة 5-هاء- المساهمة كشريك في الجرم تُوقَّع على أيّ شخص يساهم كشريك [في جرم يندرج في نطاق المواد 5-ألف و5-باء و5-جيم حيث يشمل ذلك إعداد وثيقة سفر أو هوية مزوّرة] [في جرم ضمن نطاق هذا الفصل] عقوبةُ [تُدرَج العقوبة]. التعليق إلزامي المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرة 2 (ب) من المادة 6. تقتضي الفقرة 2 (ب) من المادة 6 من البروتوكول تجريم المساهمة كشريك من أجل "تهريب المهاجرين" و"تسهيل الإقامة غير المشروعة" و"إعداد وثيقة سفر أو هوية مزورة". بيد أن توسيع نطاق التجريم ليشمل المساهمة كشريك في "تدبير أو توفير أو حيازة" وثيقة سفر أو هوية مزورة "مرهون بالمفاهيم الأساسية" للنظام القانوني. المادة 5-واو- التنظيم والتوجيه توقَّع على أيّ شخص ينظّم أو يوجّه شخصاً آخر أو أشخاصا آخرين لارتكاب جرم ضمن نطاق هذا الفصل عقوبةُ [تُدرج العقوبة]. التعليق إلزامي المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرة 2 (ج) من المادة 6. لا يلزم تضمين هذا الحكم إلا إذا لم يكن مشمولاً من قبلُ في المدونة الجنائية الوطنية أو القانون الجنائي الوطني. الجرائم الأساسية: الخيار باء التعليق يُبرز الخيار باء عددا من المسائل المختلفة التي يمكن النظر فيها أثناء عملية صياغة النص القانوني. ويُحتمل أن يشمل هذا الخيار طائفة أوسع من السلوكيات التي قد تشملها أساليب عمل المهرِّبين. وبدلا من المصطلح "تدبير"، يستخدم هذا الخيارُ الصيغة اللغوية "يشارك في سلوك لأغراض تدبير"، والتي يُحتمل أن تشمل الإعداد والشروع والأشخاص المشاركين في اقتراف الجرم من دون أن يكونوا الجناة الرئيسيين. وبناءً عليه، لا توجد معاملة منفصلة فيما يخص "الشروع" و"المساهمة كشريك". والصياغة اللغوية "المشاركة في سلوك لغرض" متداولة على نطاق واسع في نظم القانون العام. وقد أُدرج خيار مشابه يستغني عن استخدام صيغة "يشارك في سلوك لغرض" (مستخدما بدلا من ذلك الصيغة المباشرة "يدبِّر أو يسهِّل أو يدعم أو يشرع في (ذلك العمل)" كبديل له المفعول نفسه. وقد أُبرزت الفروق البسيطة في الصياغة بين البديلين بالحروف الداكنة. المادة 5-زاي- تهريب المهاجرين وتيسير الإقامة غير المشروعة يرتكب جريمةً يعاقَب عليها بـ[تُدرَج العقوبة] أيُّ شخص يتولى عمدا، من أجل الحصول، على نحو مباشر أو غير مباشر، على منفعة مالية أو منفعة مادية أخرى، الضلوعَ في سلوك لغرض تدبير أو تسهيل أو دعم الدخول الفعلي أو المقصود لشخص آخر إلى [يُدرج اسم الدولة] أو دولة طرف في البروتوكول أو عبوره منها أو بقائه فيها خارج إطار القانون. أو يرتكب جريمةً يعاقَب عليها بـ[تُدرَج العقوبة] أيُّ شخص يتولى عمدا، من أجل الحصول، على نحو مباشر أو غير مباشر، على منفعة مالية أو منفعة مادية أخرى، تدبيرَ أو تسهيل أو دعم الدخول الفعلي أو المقصود لشخص آخر إلى [يُدرج اسم الدولة] أو دولة طرف في البروتوكول أو عبوره منها أو بقائه فيها خارج إطار القانون، أو الشروعَ في تدبير ذلك أو تسهيله أو دعمه. التعليق المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرة 1 (أ) و(ج) من المادة 6. يجمع كلا الخيارين لصيغة نص المادة 5-زاي بين "تهريب المهاجرين" و"الإقامة غير المشروعة" في مادة واحدة على اعتبار أن عناصر هاتين الجريمتين متطابقة في معظمها. كما أُضيف التعبير "تسهيل أو دعم" إلى الصيغة الأساسية للبروتوكول ("تدبير") لضمان الشمول الواسع لطائفة من السلوكيات المكمِّلة لعملية التهريب. وبينما قد لا يكون هذا التوجه مناسبا لجميع النظم القانونية، فإن هذه المصطلحات تتفق مع تلك المستخدمة في عدد من القوانين الوطنية. والخياران المقترحان يشيران كلاهما إلى أفعال الدخول أو العبور أو الإقامة "الفعلية أو المقصودة". وبهذه الصيغة، يمكن تطبيق أحكام تلك الجرائم على من يستعدون من أجل تهريب المهاجرين وأولئك الذي يحاولون تهريب المهاجرين ويفشلون في ذلك. ويجسّد هذا التوجه أغراض البروتوكول التي تشمل منع التهريب ومكافحته. وبينما يستخدم الخيار ألف مصطلح "الدخول غير المشروع" الوارد في البروتوكول، فإن الصيغتين المقترحتين للمادة 5-زاي من الخيار باء تشيران كلتاهما إلى "خرق قانون الهجرة" وهو ما قد يكون أكثر دقة. ويَرِد تعريف لـ"قانون الهجرة" في قسم التعاريف (المادة 3) من القانون النموذجي. كما يشير هذان الخياران أيضا إلى الدخول غير المشروع "لشخص آخر" بما يوضّح أن الجرم يُقصد منه أن ينطبق على أولئك الذين يهرِّبون الغير من أجل الربح وليس على المهاجرين المهرَّبين أنفسهم. وحيثما يُستخدم هذا التوجه، فإن بيان عدم المسؤولية (من قبيل تلك الواردة في المادة 9 من القانون النموذجي) قد يصبح زائدا عن الحاجة. ويشير الخياران إلى تعبير "الدخول أو العبور" مما يعبِّر عن الواقع من حيث إن القانون أو الفقه المحلي في كثير من الدول يحدد أن الشخص لا يُعتبر قد "دخل" بينما لا يزال في منطقة العبور في أحد المطارات أو الموانئ. وقد ثبتت أهمية إدراج كلمة "العبور" في عدد من البلدان. فعلى سبيل المثال، في بلجيكا، كان القانون لا يشير في السابق سوى إلى "مساعدة غير المواطنين على الدخول إلى إقليم المملكة أو الإقامة فيه". وفي عام 1999، قرّرت محكمة استئناف بروكسل أن وجود غير المواطنين في منطقة العبور بالمطار، بقصد السفر إلى بلد آخر، لا يندرج ضمن نطاق "مساعدة أجنبي على الدخول إلى" المملكة. وبعد صدور هذا الحكم، لم يعد من الممكن القيام بالملاحقة القضائية للمهرِّبين الذين يستخدمون بلجيكا معبراً فقط. وأثيرت قضية مشابهة مرة أخرى عام 1999 عندما قرّرت محكمة النقض في بلجيكا أن العنصر المادي في جريمة التهريب لم يتأسس في موقف اعتُرض فيه أجنبي عند نقطة تفتيش حدودية. وقضت المحكمة بأن الجريمة لا يمكن ارتكابها سوى بعد أن يكون الشخص قد "دخل" المملكة وهو ما لم يحدث في الواقع نظرا لإيقافه قبل الدخول. وبعد تلك القرارات، أُضيف مفهوم "العبور" صراحةً إلى تعريف جريمة تهريب المهاجرين في القانون البلجيكي. (القانون الصادر في 28 تشرين الثاني/نوفمبر 2000 بشأن الحماية الجزائية للقصّر (الجريدة الرسمية البلجيكية، 17 آذار/مارس 2001)) ويشير هذان الخياران الصياغيان إلى الدخول غير المشروع (الفعلي أو الذي شُرع فيه) إلى دولة أخرى طرف في البروتوكول. ومن ثم يلزم إثبات مشروعية الدخول من عدمه كأحد عناصر الجرم. وسيتعين على سلطة التحرّيات والتحقيقات جمع أدلة هذه الواقعة وفقا للقواعد ذات العلاقة بقبول الوثائق الأجنبية والقواعد الاستدلالية الأخرى. وتتباين الآليات الخاصة التي يمكن أن تكون متاحة لإثبات الوضع القانوني في بلد آخر. فعلى سبيل المثال، فرنسا لديها "شهادة العرف" لإعلام القاضي بالوضع القانوني في بلد آخر، وهناك قوانين مختلفة في المملكة المتحدة تسمح للنواب العامين بتقديم شهادات من سلطة أجنبية لأغراض التحقق من الوضع القانوني في بلد آخر. المثال 1 يعاقَب بالحبس مدة لا تزيد على عامين بقرار من محكمة أيُّ شخص يساعد أجنبيا على الدخول غير القانوني إلى دولة عضو في الاتحاد الأوروبي أو دولة مجاورة للنمسا أو المرور عبرها بقصد الاغتناء أو إغناء طرف ثالث بطريقة غير قانونية من خلال دفعة مالية تُسدّد له لهذه الغاية. (المادة 114 (1) من قانون شرطة الأجانب لعام 2005، النمسا) المثال 2 مساعدة شخص ليس من رعايا إحدى الدول الأعضاء في الاتحاد الأوروبي، بأي طريقة كانت، سواء بشكل مباشر أو عن طريق وسيط، على دخوله إلى إقليم دولة من الدول الأعضاء المشار إليها أو إقليم دولة طرف في اتفاقية دولية بشأن عبور الحدود الخارجية تكون ملزمة لبلجيكا، أو على عبور ذلك الإقليم أو الإقامة فيه، على نحو يخلّ بتشريعات الدولة المذكورة، بهدف جني الربح، سواء بشكل مباشر أو غير مباشر. (المادة 77 (مكرر) من القانون الصادر بتاريخ 15 كانون الأول/ديسمبر 1980 بشأن دخول الأجانب وإقامتهم وسكنهم وإبعادهم، بلجيكا) المثال 3 1- يكون مذنبا بجريمة تهريب البشر ويُحكم عليه بالسجن لمدة أقصاها أربع سنوات أو بغرامة مالية من الفئة الخامسة كلُّ من يقدّم المساعدة لشخص آخر لتدبير دخوله أو عبوره لهولندا أو لدولة أخرى عضو في الاتحاد الأوروبي أو إيسلندا أو النرويج أو أي دولة منضمّة إلى بروتوكول مكافحة تهريب المهاجرين عن طريق البر والبحر والجو المبرم في نيويورك في 15 تشرين الثاني/نوفمبر 2000، المكمِّل لاتفاقية الأمم المتحدة لمكافحة الجريمة المنظمة المبرمة في نيويورك 15 تشرين الثاني/نوفمبر 2000 أيضا، أو مَن يُزوِّد ذلك الشخص بإمكانية أو وسيلة أو معلومات تمكّنه من القيام بذلك، إن هو علم بأن هذا الدخول أو العبور غير قانوني أو كان لديه من الأسباب الجدية ما يدفعه إلى الاعتقاد بذلك. 2- يُعاقب بالسجن لمدة أقصاها أربع سنوات أو بغرامة مالية من الفئة الخامسة كلُّ من قدّم المساعدة، سعيا لتحقيق منفعة ما، إلى شخص آخر لتدبير إقامته في هولندا أو في دولة أخرى عضو في الاتحاد الأوروبي أو إيسلندا أو النرويج أو أي دولة منضمّة إلى البروتوكول المذكور في الفقرة الأولى، أو زوّد ذلك الشخص بإمكانية أو وسيلة أو معلومات تمكّنه من القيام بذلك، إن هو علم بأن هذه الإقامة هي غير قانونية أو كان لديه من الأسباب الجدية ما يدفعه إلى الاعتقاد بذلك. (المادة 197 أ من القانون الجنائي، تهريب البشر، هولندا) المادة 5-حاء- الجرائم المتعلقة بوثائق السفر أو الهوية المزوّرة يرتكب جريمةً يعاقَب عليها بـ[تُدرَج العقوبة] أيُّ شخص يتولى عمدا، من أجل الحصول، على نحو مباشر أو غير مباشر، على منفعة مالية أو منفعة مادية أخرى، الضلوعَ في سلوك لغرض عرض أو توزيع أو إعداد أو تدبير أو توفير أو حيازة وثيقة سفر أو هوية مزورة، في ظروف يعلم فيها الشخص أن الوثيقة ستُستخدم لغرض تيسير تهريب المهاجرين أو تكون لديه أسباب وجيهة كي يعلم ذلك أو يشتبه فيه. أو يرتكب جريمةً يعاقَب عليها بـ[تُدرَج العقوبة] أيُّ شخص يتولى عمدا، من أجل الحصول، على نحو مباشر أو غير مباشر، على منفعة مالية أو منفعة مادية أخرى، عرضَ أو توزيع أو إعداد أو تدبير أو توفير أو حيازة وثيقة سفر أو هوية مزورة، في ظروف يعلم فيها الشخص أنَّ الوثيقة ستُستخدم لغرض تيسير تهريب المهاجرين أو تكون لديه أسباب وجيهة لكي يعلم ذلك أو يشتبه فيه. التعليق المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرة 1 (ب) من المادة 6. يتضمّن كلا الخيارين لصيغة نص المادة 5-حاء عنصرين إضافيين هما "العرض" و"التوزيع" إضافة إلى مقتضيات البروتوكول الأساسية، وهي "الإعداد والتدبير والتوفير والحيازة". وهذان الفعلان، عرض وتوزيع الوثائق المزوّرة، أساسيان في عملية التهريب نفسها. وبالمعنى الدقيق، فإن الفقرة 1 (ب) من المادة 6 من البروتوكول لا تنطبق سوى فيما يتعلق بجُرم "تهريب المهاجرين" وليس فيما يتعلق بـجُرم "تسهيل الإقامة غير المشروعة" (انظر الدليل التشريعي، الجزء الثالث، الفصل الثاني، الفقرة 41، ص 344). لكن على صائغي النصوص القانونية أن يلاحظوا أن المجالس التشريعية التي تطبق البروتوكول يمكنها تطبيق جرائم الوثائق على كلا النوعين من الجرائم الرئيسية (تهريب المهاجرين وتسهيل الإقامة غير المشروعة) إذا ما اختارت ذلك، وفق الفقرة 3 من المادة 34 من الاتفاقية. وبناءً عليه، قد يُفضَّل الجمع بين العناصر الثلاثة (تهريب المهاجرين وجرائم الوثائق وتسهيل الإقامة غير المشروعة) ضمن جريمة واحدة. وقد أُدرجت صيغة مقترحة بهذا المعنى في القانون النموذجي في الجرائم الأساسية: الخيار جيم. مثال إعداد وثيقة سفر أو هوية مزورة أو توفيرها أو حيازتها يُعتبر الشخص (الشخص الأول) مذنباً بارتكاب جريمة إذا: (أ) أعدَّ الشخص الأول وثيقة سفر أو هوية مزوّرة أو وفَّرها أو حازها؛ (ب) قصد الشخص الأول أن تُستخدم الوثيقة لتسهيل دخول شخص آخر (الشخص الآخر) إلى بلد أجنبي حيث لا يكون دخول الشخص الآخر إلى البلد الأجنبي ممتثلاً للمقتضيات بموجب قانون ذلك البلد من أجل دخوله؛ (ج) أعدَّ الشخص الأول الوثيقة أو وفَّرها أو حازها: ‘1‘ بعد الحصول (على نحو مباشر أو غير مباشر) على منفعة مقابل ذلك؛ أو ‘2‘ بقصد الحصول (على نحو مباشر أو غير مباشر) على منفعة. العقوبة: الحبس لمدة عشر سنوات أو ألف وحدة جزائية أو كلاهما. (القسم 73-8، القانون الجنائي (الكومنولث)، أستراليا.) الجرائم الأساسية: الخيار جيم التعليق يجمع هذا الخيار كل عناصر المادة 6 من البروتوكول ضمن نص شامل واحد بشأن الأفعال الإجرامية بأجمعها. ويتعين على المدّعين العامّين تحديد السلوك الذي ستُوجَّه بشأنه التهمة في أي لائحة اتهام. وقد تكون للنهج الشامل المزايا العملية التالية: ● استخدام لغة جامعة يبتعد بالمحاكمات عن التدقيقات التقنية من جانب الدفاع لمعاني كلمات فردية وحجج قانونية بشأن كون سلوك المتهم يقع خارج نطاق ذلك التعريف (مما يبطل المحاكمة عن الجريمة) لأن المعنى يتضح من خلال طائفة الكلمات المستخدمة في المادة. ● يشمل هذا النهج كل مرحلة من مراحل عملية التهريب، ويقرّ بأن الروابط الصغيرة هي مع ذلك أجزاء هامة من سلسلة الأحداث والعمليات الإجرامية بأجمعها. ● يستغني هذا النهج عن ضرورة وجود جريمة منفصلة فيما يتعلق بالوثائق أو الشروع. ويقلل ذلك إلى أدنى حد من المخاطرة المحتملة في أن يتكوّن لدى القاضي الذي يصدر الحكم رأي بأن المشرِّعين تعمّدوا إبراز درجات مختلفة من المسؤولية عن الذنب في الجرائم المختلفة. ومن وجهة نظر محاكمة تلك الجرائم، قد لا يكون هناك فرق يذكر بين درجة المسؤولية عن الذنب لدى مختلف المشاركين في المراحل المختلفة من عملية التهريب. وقد يكون هذا الخيار مناسبا أكثر للدول الأطراف التي تعتمد القانون العام وتسعى إلى ضمان شمول واسع النطاق لعملية التهريب برمتها من دون السماح بأي من الفجوات الصغيرة التي قد تبدر سهوا عند وصف ثلاث مجموعات منفصلة من السلوك (تهريب المهاجرين، وتسهيل الإقامة غير المشروعة، والجرائم ذات الصلة بالوثائق). المادة 5-طاء- الجرائم المتعلقة بتهريب المهاجرين 1- يرتكب جريمةً أيُّ شخص يتولى عمدا، من أجل الحصول، على نحو مباشر أو غير مباشر، على منفعة مالية أو منفعة مادية أخرى، الضلوع في سلوك بهدف تمكين شخص ليس من رعايا [يُدرَج اسم الدولة] أو دولة طرف في البروتوكول أو من المقيمين الدائمين فيها من دخولها أو عبورها أو التواجد فيها [أو تسهيل ذلك]خارج إطار قانون الهجرة. 2- تُطبّق على الشخص الذي يدان بمقتضى الفقرة 1 أعلاه عقوبة [يُدرج نطاق العقوبة بما يسمح بقدر كافٍ من التقدير القضائي للتعامل كما يلزم مع طائفة من السلوكيات]. التعليق المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرتان 1 و2 من المادة 6. تشير المادة 5-طاء إلى "وجود" الشخص في دولة ما وليس "إقامته" فيها لتجنّب الحجة بأن "الإقامة" لها معنى تقني (على سبيل المثال، يمكن المحاججة بأن "الإقامة" تشير إلى إبداء قصد البقاء بصفة دائمة). وعلاوة على ذلك، فإن التعبير "الوجود في دولة ما" وارد، على سبيل المثال، في المواقف التي يستقبل فيها المتهم جماعة من المهاجرين القادمين جوا ويأويهم لعدة أيام ويوفّر لهم الهواتف المحمولة وتذاكر الطائرة قبل أن ينقلهم إلى الوجهة التالية. وبما أن طائفة واسعة من السلوكيات يمكن أن تندرج ضمن هذه الجريمة، يُقترح أن يُمنح القضاة مجالاً في إصدار من الأحكام بما يمكنهم من ممارسة الصلاحية التقديرية بحيث يخصصون أقسى العقوبة إلى أخطر المجرمين. ومع ذلك، فإن هذه المسألة قد تكون تم تناولها فعلا في إطار القانون الوطني القائم. مثال البند 171 أ- عبور حدود الدولة من دون إذن والتهريب (1) يعاقَب بالحبس لمدة تتراوح من عامين إلى ثمانية أعوام كلُّ من يقوم بالأعمال التالية، بقصد الحصول، على نحو مباشر أو غير مباشر، على منفعة مالية أو منفعة مادية أخرى لنفسه أو لشخص آخر، لصالح شخص ليس من رعايا الجمهورية السلوفاكية أو غير حاصل على إذن بالإقامة الدائمة على إقليم الجمهورية السلوفاكية: (أ) تنظيم عبور حدود الجمهورية السلوفاكية بدون إذن أو الانتقال عبر إقليمها أو تسهيل هذين الفعلين أو المساعدة عليهما، (ب) الحصول على وثيقة سفر أو وثيقة إثبات هوية مزوّرة أو توفيرها أو حيازتها، للغرض المبين في القسم الفرعي (أ)، أو (ج) إتاحة المجال أو المساعدة لشخص للبقاء في إقليم الجمهورية السلوفاكية أو العمل فيه. (القانون رقم 300/2005، قانون العقوبات، الجمهورية السلوفاكية.) المادة 6- الظروف المشدِّدة للعقوبة التعليق تقتضي الفقرة 3 (أ) و(ب) من المادة 6 من البروتوكول أن تضمن الدول الأطراف أن تكون الظروف التالية ظروفاً مشدِّدة للعقوبة: الظروف التي تعرِّض للخطر، أو يرجَّح أن تعرِّض للخطر، حياة أو سلامة المهاجرين المعنيين؛ والظروف التي تستتبع معاملة أولئك المهاجرين معاملة لاإنسانية أو مهينة، بما في ذلك لغرض استغلالهم. هناك خيارات مختلفة بشأن الصياغة يمكن استخدامها للامتثال لهذا الالتزام. فعلى سبيل المثال، في بعض السياقات، قد يكون من المناسب الإشارة إلى "عوامل تؤخذ في الاعتبار عند إصدار الحكم" بدلا من "ظروف مشدِّدة للعقوبة." وفي سياقات أخرى، قد يكون من المناسب تحديد "الجرائم المشدَّدة الخطورة." وطريقة الوفاء بالالتزام ليست مهمة في حد ذاتها. أما المهم فهو أنه عند توافر الظروف التالية، يخضع الجناة لعقوبات أشدّ من تلك التي كانوا سيتعرضون لها لو لم تتوافر تلك الظروف. وإلى جانب الظروف التي تقتضيها الفقرة 3 من المادة 6 من البروتوكول، أُدرجت في القانون النموذجي قائمة بالمزيد من الظروف المشدِّدة الاختيارية للنظر فيها. وتجسّد هذه القائمة طائفة من الظروف المرتبطة بسياق التهريب. وقد يودّ المشرّعون الوطنيون، حيثما يكون مناسبا، الانتقاء من هذه القائمة أو حتى إضافة عوامل إضافية بما يتسق مع الواقع المحلي. وينبغي على صائغي النصوص القانونية الوطنيين ضمان إرشاد القضاء بشأن كيفية الاستجابة للمواقف التي يتوافر فيها أكثر من ظرف مشدِّد للعقوبة بما يتسق مع السياسة العامة الوطنية في هذا الشأن. وهناك بعض الظروف المشدِّدة للعقوبة التي يمكن أخذها في الاعتبار في المحاكمة باعتبارها جرائم قائمة بذاتها (القتل والاعتداء مثلا). إذا ما وُجد أيّ من الظروف التالية، عُوقب على الأفعال الجُرميّة المنصوص عليها في هذا الفصل بـ[تُدرَج عقوبة أكبر من تلك المقرّرة للجرائم الأساسية]: (أ) إذا انطوى الجرم على ظروف عرَّضت للخطر، أو كان من المرجّح أن تعرِّض للخطر، حياة المهاجر المهرَّب أو سلامته؛ التعليق إلزامي المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرة 3 (أ) من المادة 6. مما يؤسف له أن هناك العديد من الأمثلة على تعرُّض المهاجرين المهرَّبين إلى الخطر أثناء عملية التهريب. ومن ذلك على سبيل المثال حالات يحدث فيها نقل المهاجرين بسفن غير صالحة للإبحار حيث يكونون معرَّضين للموت غرقا، أو في حاويات محكمة السّد (مثل حاويات الشحن والشاحنات) حيث لا يوجد قدر كاف من الأكسجين، أو حيث يكون المهاجرون معرَّضين لدرجات حرارة شديدة القسوة. وهناك أمثلة على مهاجرين مهرَّبين وقد تُركوا في البحر أو في الصحراء أو في أوضاع شديدة البرودة حيث تكون فرص بقائهم على قيد الحياة محدودة. وحيثما تتوافر هذه الظروف، فإن المسؤولين عن ذلك ينبغي أن يعاقَبوا بجزاءات أشدّ من تلك المفروضة على أولئك الذين يهرِّبون المهاجرين من دون تعريض حياتهم أو سلامتهم للخطر. وقد يريد صائغو النصوص القانونية أن ينظروا، بناءً على السياسة العامة الوطنية، في توسيع نطاق هذه الظروف المشدِّدة للعقوبة بحيث تشمل مواقف تنطوي فيها جريمة التهريب على ظروف تعرِّض للخطر، أو يرجّح أن تعرِّض للخطر، حياة وسلامة لا المهاجرين المهرَّبين فحسب وإنما أطراف ثالثة أخرى أيضاً. فعلى سبيل المثال، قد تنطوي أساليب عمل المهرِّبين على أفعال تعرِّض للخطر حياة موظفين عموميين يسعون إلى إحباط تهريب المهاجرين أو حتى إلى القيام بعملية إنقاذ بحري. (ب) إذا انطوى الجرم على ظروف استتبعت معاملة أولئك المهاجرين معاملة لاإنسانية أو مهينة، بما في ذلك لغرض استغلالهم؛ التعليق إلزامي المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرة 3 (ب) من المادة 6. يُعَدُّ إلزاميا ضمان تحديد الظروف التي تستتبع "معاملة لاإنسانية أو مهينة، بما في ذلك لغرض الاستغلال" باعتبارها ظروفا مشدِّدة للعقوبة. ولا يتضمّن البروتوكول تعريفا لمعنى هذه العبارة. وتنصّ الملحوظات التفسيرية على البروتوكول على ما يلي: العبارة "معاملة لاإنسانية أو مهينة" الواردة في الفقرة الفرعية (ب) مقصود بها أن تشمل أشكالا معيّنة من الاستغلال، مع عدم المساس بنطاق وتطبيق بروتوكول منع وقمع ومعاقبة الاتجار بالأشخاص. (الأعمال التحضيرية، ص 489.) وعبارة "معاملة لاإنسانية ومهينة" لا توجد في بروتوكول تهريب المهاجرين فحسب وإنما أيضا في طائفة من الصكوك الدولية الأخرى، ومنها ما يلي: ● الإعلان العالمي لحقوق الإنسان (المادة 5) ● العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية (المادة 7) ● اتفاقية مناهضة التعذيب وغيره من ضروب المعاملة أو العقوبة القاسية أو اللاإنسانية أو المهينة (المادة 16) ● نظام روما الأساسي للمحكمة الجنائية الدولية() (المادة 7) ● الاتفاقية الدولية لحماية حقوق جميع العمال المهاجرين وأفراد أسرهم (المادة 10) ● اتفاقيـة مجلس أوروبا لحمايـة حقوق الانسان والحريات الأساسية (المادة 3) ● الاتفاقية الأمريكية لحقوق الإنسان (المادة 5) لكنّ مفهوم "المعاملة اللاإنسانية والمهينة" غير معرَّف في أي من هذه الصكوك. ومع ذلك، يمكن استبانة بعض خصائص المعاملة التي قيل إنها تشكل "معاملة لاإنسانية أو مهينة" من خلال تفحُّص الآراء الفقهية والتعليقات بشأن هذه المسألة. أولا، من الواضح أن "المعاملة اللاإنسانية أو المهينة" لا تشمل الأفعال التي تتسبّب في معاناة جسدية فحسب وإنما أيضا الأفعال التي تتسبب في معاناة ذهنية للضحية.() وثانيا، تشمل "المعاملة اللاإنسانية أو المهينة" طائفة من المعاملات التي تسبب المعاناة الجسدية أو العقلية ولكن لا يمكن تعريفها بأنها "تعذيب" لأنها تفتقر إلى واحد من العناصر الأساسية. فكما يلاحظ مانفريد نواك، المقرر الخاص المعني بالتعذيب وغيره من ضروب المعاملة أو العقوبة القاسية أو اللاإنسانية أو المهينة، يعرَّف "التعذيب" في اتفاقية مناهضة التعذيب بأنه يشتمل على أفعال موظفين عموميين تحدث عمدا ألما أو معاناة بدنية أو عقلية شديدة من أجل استيفاء غرض معين، مثل انتزاع المعلومات والاعترافات.() ويلاحظ نواك أن: ثمة ضروب أخرى من الأفعال أو الإغفالات لا تُعتبر تعذيبا وإنما تُعتبر، بناء على نوعها والغرض منها وشدتها، معاملة قاسية أو لاإنسانية أو مهينة؛ وفي تلك الحالات، يُفرض حد أدنى معين من الألم أو المعاناة لكن يغيب واحد أو أكثر من العناصر الأساسية لمصطلح التعذيب: وهو القصد أو تلبية غرض معين أو حدّة الألم الشديد أو جميعها.() ويشير نواك إلى مثال السجين النمساوي الذي نسيته السلطات حيث تُرك لمدة 20 يوما من دون طعام أو شراب وخشي أن يموت ببطء من شدّة الجوع. وفي ضوء ما تسبّب فيه ذلك من ألم جسدي وذهني شديد، فإنه يُعتبر مثالا على المعاملة اللاإنسانية والقاسية. لكن بما أنه لم يكن هناك تنفيذ نشط أو نية أو غرض مقصود، فإنه لم يُعتبر تعذيبا.() وثالثا، لا بدّ من أن تصل المعاملة إلى مستوى معين من الشدة قبل أن تشكلّ "معاملة لاإنسانية أو مهينة". وبالرجوع إلى قضية تمثّل نقطة تحول في عام 1979 حول أساليب الاستجواب التي اعتمدتها المملكة المتحدة مع المشتبه بهم في إيرلندا الشمالية، رأت المحكمة الأوروبية لحقوق الإنسان أن المعاملة تكون لاإنسانية عندما تكون مدبَّرة سلفا، وتطبَّق على مدى ساعات في كل مرة، وتتسبّب إما في إصابة جسدية فعلية وإما في معاناة جسدية وذهنية شديدة. وقد اعتُبرت المعاملة مهينة لأنها كانت من النوع الذي يثير في الضحايا الشعور بالخوف والأسى والنقص بما يكفي لإهانتهم والانتقاص من قدرهم.() ومن المهم أن ينظر صائغو النصوص القانونية بعين الاعتبار إلى التفاعل أو التداخل المحتمل بين هذه الظروف المشدِّدة للعقوبة والقوانين القائمة من قبل بشأن الاتجار بالأشخاص. وكما يلاحَظ في الدليل التشريعي، قد تتضمن "المعاملة اللاإنسانية والمهينة" معاملة مفروضة لغرض تحقيق شكل من أشكال الاستغلال. ومما هو جدير بالملاحظة أن وجود الاستغلال فيما يُعد خلاف ذلك قضية تهريب قد يجعل جريمة الاتجار واجبة الانطباق إذا كانت الدولة الطرف المعنية قد صدَّقت على بروتوكول تهريب المهاجرين ونفَّذته. فعلى سبيل المثال، من الصعب بمكان تصور موقف تم فيه تهريب أحد المهاجرين لغرض العمل القسري أو الاستعباد من دون وجود أحد عناصر الخداع أو القسر في العملية (أي عنصر "الوسيلة" في الاتجار). وهذا من شأنه أن يجعل ذلك التصرف يندرج بوضوح ضمن نطاق تعريف "الاتجار بالأشخاص" الوارد في بروتوكول الاتجار بالأشخاص. وكما ذُكر أعلاه، تبيّن الملحوظات التفسيرية أن الإشارة إلى الاستغلال هنا لا تمسّ بذلك البروتوكول (A/55/383/Add.1، الفقرة 96). اعتبارات صياغية في الكثير من النظم القانونية، يُترك المعنى الدقيق لعبارة "معاملة لاإنسانية ومهينة، بما في ذلك الاستغلال"، للمحاكم من أجل التقدير القضائي. لكن إذا كان هناك تفضيل لتعريف معنى هذا المصطلح، فقد يكون التعريف التالي (المستند إلى التشريع المذكور أعلاه) مفيدا: تشمل المعاملة اللاإنسانية والمهينة المعاملة التي يقوم بها أي شخص وتتسبب في حالة شديدة من الألم أو المعاناة أو الإصابة الجسدية أو الذهنية، أو في شعور بالخوف أو الأسى أو الدونيّة بما يكفي لإهانة شخص والحطّ من قدره. وحيث أن مفهوم "المعاملة اللاإنسانية والمهينة" يُرجح أن يُطبَّق على نطاق أوسع على الموظفين العموميين، فقد يكون من المهم ملاحظة أن هذا المفهوم المقصود به أن يُطبَّق على المعاملة التي يقوم بها "أي شخص" (سواء أكان موظفاً عمومياً أم كان فردا عاديا). المثال 1 98 هاء- العوامل المشدِّدة للعقوبة: (1) عند تحديد الحكم الذي سيُوقّع على شخص مدان بارتكاب جريمة بناء على البند 98-جيم أو 98-دال أو الطريقة التي ستُتّبع في التعامل معه، ينبغي أن تأخذ المحكمة في الاعتبار- (أ) ما إذا كان قد وقع أثناء ارتكاب الجريمة ضرر جسدي أو وفاة (سواء فيما يتعلق بالشخص الذي ارتُكبت بحقه الجريمة أو أي شخص آخر)؛ [...] (ج) ما إذا كان الشخص الذي ارتُكبت بحقه الجريمة قد تعرّض لمعاملة لاإنسانية أو مهينة نتيجةً لارتكاب الجريمة؛ [...] (2) عند تحديد الحكم الذي سيُوقّع على شخص مدان بارتكاب جريمة بناءً على القسم 98-دال أو الطريقة التي ستُتبع في التعامل معه، ينبغي أن تأخذ المحكمة في الاعتبار- (أ) ما إذا كان الشخص الذي ارتُكبت بحقه الجريمة قد تعرَّض للاستغلال (مثل الاستغلال الجنسي، أو الإلزام بالعمل القسري، أو إزالة أعضاء) كنتيجة لارتكاب الجريمة؛ (القسم 98 هاء، قانون الجرائم لعام 1961، نيوزيلندا.) المثال 2 تنص المادة 77 رابعا، البنود 3 أو 4 أو 5 من قانون الأجانب لعام 1980، بلجيكا، على أن ما يلي هو من الظروف المشدِّدة للعقوبة: ● العنف أو القسر المباشر أو غير المباشر ● استغلال وضع مستضعف بصفة خاصة لشخص (سواء أكان رجلا أم كان امرأة) بسبب وضع إداري غير قانوني أو غير مستقر أو وضع اجتماعي أو حالة حمل أو مرض أو إعاقة ذهنية أو جسدية أو قصور بحيث لا يظل أمام الشخص خيار حقيقي ومقبول سوى الإذعان إلى الاستغلال ● عندما تكون حياة الضحية في خطر سواء عن عمد أو بسبب إهمال خطير (كأن يُترك الضحية للموت جوعا) ● عندما تكون هناك عواقب خطيرة على صحة المهاجر العقلية والبدنية. المثال 3 البند 171 أ- عبور حدود الدولة من دون إذن والتهريب (2) يعاقَب بالسجن من 5 إلى 10 سنوات الشخصُ الذي يرتكب الجرائم المشار إليها في القسم الفرعي 1 إذا: [...] (ج) ارتكب الجريمة على نحو يهدد حياة أو صحة الأشخاص المنقولين أو يمثّل معاملة لاإنسانية أو مهينة لأولئك الأشخاص أو استغلالا لهم؛ [...] (4) يعاقَب بالسجن من 8 سنوات إلى 12 سنة الشخصُ الذي تثبت إدانته في إحدى الجرائم المشار إليها في القسم الفرعي 1 إذا كانت الجريمة: (أ) سببا في أذى جسدي خطير أو وفاة ... (القانون رقم 300/2005، قانون العقوبات، الجمهورية السلوفاكية) المثال 4 5- تُوقَّع عقوبةٌ بالسجن لمدة أقصاها 12 سنة أو بغرامة مالية من الفئة الخامسة إذا أسفرت إحدى الجرائم الوارد ذكرها في الفقرتين الأولى والثالثة عن إصابات جسدية بليغة أو خُشِي أن تكون حياة شخص معرّضة للخطر. 6- تُوقَّع عقوبةٌ بالسجن لمدة أقصاها 15 سنة وبغرامة مالية من الفئة الخامسة إذا أسفرت إحدى الجرائم الوارد ذكرها في الفقرتين الأولى والثالثة عن وفاة. (القانون الجنائي، المادة 197 أ، تهريب البشر، هولندا.) (ج) إذا انطوى الجُرم على إصابة خطيرة للمهاجر المهرَّب أو لشخص آخر أو على وفاة المهاجر المهرَّب أو شخص آخر، بما في ذلك الوفاة الناتجة عن الانتحار؛ التعليق اختياري يجسّد هذا الخيار التركيز الوارد في الفقرة 3 (أ) من المادة 6 من البروتوكول على الظروف التي تعرّض المهاجرين المهرَّبين للخطر. وتُطبّق الفقرة (ج) على الحالات التي يسفر فيها التهريب عن إصابة خطيرة أو وفاة وليس مجرد تعريض المهرَّبين لذلك الخطر. وقد يريد صائغو النصوص القانونية الوطنيون تقديم التوجيه بشأن تحديد ما يشكل "إصابة خطيرة" كما ورد تعريفها في الفقرة (ج) من هذه المادة من القانون النموذجي. ويشير هذا الخيار إلى الإصابة الخطيرة أو الوفاة لا في حالة المهاجر المهرَّب فحسبُ بل أيضا في حالة "شخص آخر". وهذه الإضافة قد تكون مهمة إذا كانت عملية التهريب تنطوي، على سبيل المثال، على أساليب عمل تعرِّض للخطر الموظفين العموميين الذين يحاولون إحباط تهريب المهاجرين. (د) إذا [انتهز] [استغل] الجاني حالة استضعاف المهاجر المهرَّب أو ارتهانه بصفة خاصة للحصول على منفعة مالية أو منفعة مالية أخرى؛ التعليق اختياري قد تكون هناك رغبة، بناء على السياسة العامة الوطنية، في تحديد المواقف التي "استغلّ" أو "آذى" الجاني فيها المهاجرَ المهرَّب من أجل منفعة مادية أو مالية خاصة باعتبارها مواقف مشدِّدة للعقوبة. وتورد المشاهد الافتراضية التالية بعض الأمثلة: ● مهاجرون تُركوا في الصحراء بلا خيار آخر يقبلون خدمات مهرِّب يصدف عبوره لكنهم يضطرون إلى دفع ثلاثة أضعاف الثمن المتفق عليه عموما عند المغادرة من أقرب مدينة. ● وكيل يرتّب، كجزء من "حزمة الخدمات" التهريبية، لاستئجار المهاجرين بيتا متهالكا يملكه في مدينة عبور مقابل مبلغ مُغالى فيه ولكي يشتروا عبوات طعام يوفرها لهم بأسعار باهظة أثناء انتظار المهاجرين للمرحلة التالية من رحلتهم. (ﻫ) إذا ارتكب الجاني الجرائم نفسها أو جرائم شبيهة من قبلُ؛ (و) إذا ارتُكبت الجريمة كجزء من نشاط جماعة إجرامية منظَّمة؛ (ز) إذا استخدم الجاني المخدرات أو الأدوية أو الأسلحة في ارتكاب الجريمة؛ التعليق الفقرات الفرعية (ﻫ)-(ز) اختيارية. يُقصد بهذه الظروف المشدِّدة للعقوبة إبراز تركيز البروتوكول والاتفاقية على الجريمة المنظمة. (ح) إذا شملت الجريمة [عددا كبيرا من] المهاجرين المهرَّبين؛ التعليق الفقرة الفرعية (ح) اختيارية. قد يكون من اللازم، بحسب الأحوال المحلية، النظر في إضافة ظروف مشدِّدة للعقوبة بالنسبة إلى الجرائم التي تشمل مجموعات كبيرة أو أعدادا كبيرة من المهاجرين المهرَّبين. وقد تتسبب الجرائم التي تشمل عددا كبيرا من المهاجرين في إلقاء عبء أثقل على الدولة المستقبلة، وقد تعود تلك الجرائم بربح أكبر على الجناة. وقد سعت بعض الدول، مثل المملكة المتحدة، إلى التمييز بين المواقف التي تكون فيها "المجموعة الكبيرة" من المهاجرين تتضمّن أعضاء من أسرة واحدة موسّعة والمواقف التي لا يوجد فيها رابط قرابة بين المهاجرين. واعتُبر هذا الوضع الأخير من الظروف المشدِّدة للعقوبة بينما لم يُعتبر الوضع الأول كذلك. وفي مشروع قانون جديد لتعديل الأحكام الجزائية الأسترالية بشأن تهريب المهاجرين، اعتُبر تهريب أكثر من خمسة أشخاص من الجرائم المشدَّدة العقوبة. (ط) إذا كان الجاني في الوقت المعني موظفاً عمومياً؛ (ي) إذا أساء الجاني استخدام سلطته أو منصبه بصفته موظفاً عمومياً في ارتكاب الجريمة؛ التعليق الفقرتان الفرعيتان (ط) و(ي) اختياريتان. تقرّ هذه الظروف المشدِّدة للعقوبة بالدور الخاص للموظفين العموميين في تسهيل عملية التهريب من خلال إصدار الوثائق المزوّرة أو السماح بمرور الناس عبر مواقع التفتيش من دون إجراء التفتيش كما يجب. وتركّز الاتفاقية أيضا على دور الفساد في تسهيل الجريمة المنظمة عبر الوطنية (اتفاقية الجريمة المنظمة، المادتان 8 و9). وحيثما لا يكون هناك من قبلُ تعريف مناسب "للموظف العمومي" في القانون الوطني، قد يلزم إدراج تعريف كالتالي: يُقصد بتعبير "الموظف العمومي": (أ) أيّ شخص يشغل منصبا تشريعيا أو تنفيذيا أو إداريا أو قضائيا، سواء أكان معيّنا أم كان منتخبا، دائما أم مؤقتا، مدفوع الأجر أم غير مدفوع الأجر، بصرف النظر عن أقدميّــة ذلك الشخص؛ أو (ب) أيّ شخص آخر يؤدي وظيفة عمومية، بما في ذلك لصالح جهاز عمومي أو منشأة عمومية، أو يقدم خدمة عمومية. وتحقيقا للاتساق، فإن هذا التعريف مطابق للتعريف المستخدم في القانون النموذجي لمكافحة الاتجار بالأشخاص. وكما يشار إليه في ذلك القانون النموذجي، إذا كانت القوانين الوطنية تتضمّن من قبلُ تعريفاً أوسع نطاقاً للمصطلح "الموظف العمومي"، فإن ذلك التعريف يمكن استعماله لأغراض القانون بشأن مكافحة تهريب المهاجرين. وتجدر الإشارة إلى السلوك الذي يرد وصفه في الفقرتين الفرعيتين (ز) و(ح) يمكن تجريمه باعتباره من الجرائم المحدّدة بمقتضى اتفاقية الجريمة المنظمة واتفاقية مكافحة الفساد. المثال 1 تُزاد شدّة الحكم بالعقوبة المقرّر في هذه المادة [بشأن تهريب المهاجرين] بمقدار الثلث عندما يكون الجاني أو معاونه موظفاً حكومياً، أو عندما يُستخدم القصّر في ارتكاب تلك الجرائم. (المادة 245، قانون الأجانب والهجرة (مرسوم رقم 8487)، كوستاريكا) المثال 2 تُزاد شدّة الحكم بمقدار الثلث عندما تُرتكب السلوكيات الموصوفة في المواد السابقة من هذا العنوان [بما فيها تهريب المهاجرين] فيما يتعلق بقصّر وفي أحوال أو بأي وسائل تعرِّض للخطر صحة أو سلامة أو حياة أي شخص أو عندما يكون مرتكب تلك الأفعال موظفا مدنيا أو عموميا." (المادة 108 من قانون الهجرة (مرسوم رقم 95-98)، غواتيمالا.) المثال 3 3- يُعاقب بالسجن لمدة أقصاها ست سنوات أو بغرامة مالية من الفئة الخامسة كلُ من ارتكب إحدى الجرائم الوارد ذكرها في الفقرتين الأولى والثالثة [تهريب المهاجرين أو تسهيل الإقامة غير المشروعة] في إطار ممارسته لوظيفته أو مزاولته لمهنته، ويجوز أن يُطرد من وظيفته أو مهنته هذه، ويجوز أن يأمر القاضي بجعل الحكم الصادر عليه علنياً. 4- يُعاقب بالسجن لمدة أقصاها ثمان سنوات أو بغرامة مالية من الفئة الخامسة كلُ من ارتكب إحدى الجرائم الوارد ذكرها في الفقرتين الأولى والثالثة [تهريب المهاجرين أو تسهيل الإقامة غير المشروعة] بوصفها مهنة يزاولها أو اعتاد على مزاولتها، أو إذا اشترك عدة أشخاص في ارتكابها. (المادة 197 أ من القانون الجنائي، تهريب البشر، هولندا) المثال 4 يُشدَّد بمقدار الثلث الحدّان الأدنى والأقصى للحكم المقرَّر أعلاه مع حرمان خاص من شغل وظيفة حكومية للمدة الزمنية نفسها إذا كان الجاني [في جريمة تهريب المهاجرين] سلطة أو موظفاً مدنياً أو موظفاً حكومياً. (المادة 318، تهريب المهاجرين غير القانونيين، قانون العقوبات نيكاراغوا) (ك) إذا كان المهاجر المهرَّب طفلا؛ (ل) إذا استخدم الجاني طفلا كمعاون أو مشارك في السلوك الإجرامي؛ التعليق الفقرتان الفرعيتان (ك) و(ل) اختياريتان. في حين أن هذين الحكمين اختياريان، فإن إدراجهما تدعمه الفقرة 4 من المادة 16 من بروتوكول تهريب المهاجرين وكذلك العديد من أحكام حماية حقوق الإنسان، كالأحكام الواردة في اتفاقية حقوق الطفل، واتفاقية حقوق الأشخاص ذوي الإعاقة، والاتفاقية بشأن حظر أسوأ أشكال عمل الأطفال والإجراءات الفورية للقضاء عليها، 1999 (الاتفاقية رقم 182) لمنظمة العمل الدولية.() وفي بعض السياقات، من المعروف أن المهرِّبين يستخدمون الأطفال في ارتكاب الجرائم (على سبيل المثال، يُستخدم الأطفال كأطقم في السفن). ولا يُعدّ ذلك سببا لتجريم سلوك الأطفال. بل هو سبب لضمان أن تُشدَّد العقوبات على من يستغلون الأطفال على هذا النحو. فعلى سبيل المثال، في إحدى القضايا الأسترالية، وُجّهت إلى طاقم سفينة صيد إندونيسية تُهم بشأن جرائم تهريب أشخاص. وكان من بين الطاقم طفلان، أحدهما في الرابعة عشرة والثاني في الخامسة عشرة من العمر. وفي المحكمة الابتدائية، أمرت المحكمة بتجريد الطفل البالغ 14 عاما مما كان يحمله في جيبه من نقود عقاباً لـه، بينما حُكم على الطفل البالغ 15 عاما بالسجن لمدة ستة أشهر مع وقف التنفيذ. وفي الاستئناف، حاجج الادعاء بأن من الواضح جداً أن الحكمين غير كافيين. لكن قاضي الاستئناف رفض الحجة مشيرا إلى ما يلي: أرفض الحجة القائلة بأنه لأنّ القائمين على تنظيم هذه التجارة إنما يختارون استخدام الأحداث في طواقم السفن بسبب الرأفة المطبقة عليهم فإن هذا يُعدّ سببا كافيا لتطبيق العقوبة المستحقة على المذنبين لأول مرة من الأحداث. إن الاستجابة الملائمة لهذا النوع من السلوك هي تشديد العقوبة على أولئك الذين يجنِّدون هؤلاء الأطفال أو يشغِّلونهم أو يستخدمونهم. (كيرتيس وصِديق ونجار Curtis and Sidik and Najar [1999] NTSC 135 (المحكمة العليا للإقليم الشمالي من أستراليا Supreme Court of the Northern Territory of Australia).) (م) إذا كان المهاجر المهرَّب امرأة حاملا؛ (ن) إذا كان المهاجر المهرَّب ذا إعاقة ذهنية أو جسدية؛ التعليق الفقرتان الفرعيتان (م) و(ن) اختياريتان. في حين أن هذين الحكمين اختياريان، فإن إدراجهما تدعمه الفقرتان 1 و4 من المادة 16 من بروتوكول تهريب المهاجرين وأحكام مختلفة بشأن حماية حقوق الإنسان في العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية واتفاقية القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة. وتجدر الإشارة إلى أنه بموجب المادة 1 من اتفاقية حقوق الأشخاص ذوي الإعاقة، فإن الأشخاص ذوي الإعاقة يشملون "كل من يعانون من عاهات طويلة الأجل بدنية أو عقلية أو ذهنية أو حسية، قد تمنعهم لدى التعامل مع مختلف الحواجز من المشاركة بصورة كاملة وفعّالة في المجتمع على قدم المساواة مع الآخرين. (س) إذا استخدم الجاني تجاه المهاجر المهرَّب أو عائلته أو هدَّد باستخدام أي شكل من أشكال العنف؛ التعليق اختياري في حين أن هذا الحكم اختياري، فإن التركيز على العنف تجاه المهاجرين المهرَّبين تدعمه الفقرة 2 من المادة 16 من بروتوكول تهريب المهاجرين، والتي تشترط أن تتّخذ الدول الأطراف التدابير المناسبة لكي توفِّر للمهاجرين المهرَّبين حماية مناسبة من العنف الذي يمكن أن يسلَّط عليهم بسبب كونهم هدفا لتهريب المهاجرين. وكما يلاحظ في سياق الظروف الأخرى المشدِّدة للعقوبة، فإنه قد يكون من المناسب توسيع نطاق هذا الحكم ليشمل الحالات التي يستخدم فيها الجاني أي شكل من أشكال العنف أو يهدد بذلك، ليس تجاه المهاجر المهرَّب وأسرته فحسب، وإنما تجاه "أي شخص آخر" أيضا. (ع) إذا صادر الجاني وثائق السفر أو الهوية الخاصة بالمهاجر المهرَّب أو أتلفها أو حاول إتلافها. التعليق اختياري إن إتلاف ومصادرة وثائق السفر أمران يمكن أن يشيرا إلى تحوُّل الجُرم من جريمة تهريب المهاجرين إلى جريمة الاتجار بالأشخاص، لأن السيطرة على وثائق السفر الخاصة بالمهاجر تشير إلى قصد السيطرة على المالك الشرعي لتلك الوثائق. وبناءً عليه، فإن إتلاف وثائق السفر ومصادرتها يشار إليهما باعتبارهما ظرفاً خاصاً من ظروف تشديد العقوبة. وأهمية هذه المسألة معترَف بها في المادة 21 من الاتفاقية الدولية لحماية حقوق جميع العمال المهاجرين وأفراد أسرهم والتي تنص على ما يلي: ليس من الجائز قانونا لأي شخص، ما لم يكن موظفا رسميا مخوَّلاً حسب الأصول بموجب القانون، أن يصادر أو يعدم أو يحاول إعدام وثائق الهوية، أو الوثائق التي تخوّل الدخول إلى الأراضي الوطنية أو البقاء أو الإقامة أو الاستقرار فيها، أو تصاريح العمل. ولا يجوز مصادرة هذه الوثائق بصورة مرخَّص بها دون إعطاء إيصال مفصّل بذلك. ولا يجوز، بأية حال من الأحوال، إعدام جواز سفر أو وثيقة معادلة لجواز سفر عامل مهاجر أو أحد أفراد أسرته. اعتبارت صياغيّة إضافية: الظروف المخفِّفة للعقوبة كما أشير إليه أعلاه، فقد يكون مناسبا في بعض السياقات تضمين الظروف المشدِّدة للعقوبة والمخفِّفة لها على السواء في القانون. ولم تُقدَّم مقترحات صياغة محددة بشأن هذه المسألة. ولكنْ ترد مجموعة مختارة من "العوامل المخفِّفة للعقوبة" في دليل التدريب الأساسي على التحقيق في تهريب المهاجرين والملاحقة القضائية لمرتكبيه، بما فيها ما يلي: حيث لا يوجد خطر على المهاجرين المهرَّبين بسبب المنهجية المستخدمة في التهريب؛ وحيث لا يتكرر التهريب؛ وحيث يتعاون الجاني مع موظفي إنفاذ القانون. المثال 1 في بلجيكا، يُعتبر ما يلي من الظروف المشدِّدة للعقوبة: ● انتماء الضحية إلى إحدى الأقليات (على سبيل المثال: المادة 77-رابعا، البند 1) أو حالة استضعاف خاصة لدى الضحية ● استغلال حالة استضعاف خاصة لدى الضحية (على سبيل المثال: المادة 77-رابعا، البند 2) ● استخدام العنف أو التهديد (على سبيل المثال: المادة 77-رابعا، البند 3) ● الجاني موظف عمومي (على سبيل المثال: المادة 77 -ثالثا، البند 2) ● إساءة استعمال السلطة أو المرافق الخاصة بممارسة الوظيفة (على سبيل المثال: المادة 77-ثالثا، البند 1) ● التسبّب في مرض خطير أو عجز أو عاهة (على سبيل المثال: المادة 77-رابعا، البند 5) ● الاعتياد على ارتكاب الجريمة (على سبيل المثال: المادة 77-رابعا، البند 6) أو احتراف الإجرام ● التسبّب في وفاة (على سبيل المثال: المادة 77-خامسا، البند 1) ● المشاركة في النشاط الرئيسي أو العرضي لرابطة إجرامية، سواء أكان الجاني له صفة الزعيم فيها أم لم يكن (عصابة من المجرمين) (على سبيل المثال: المادة 77-رابعا، البند 7) ● المشاركة في النشاط الرئيسي أو العرضي لمنظمة إجرامية، سواء أكانت للجاني صفة الزعيم فيها أم لم تكن (على سبيل المثال: المادة 77-خامسا، البند 2) (قانون الأجانب لعام 1980، بلجيكا) المثال 2 القسم 171 أ- عبور حدود الدول من دون إذن والتهريب (2) يعاقَب بالسجن لمدة تتراوح من خمسة إلى عشرة أعوام كلُّ من يرتكب الجرائم المشار إليها في القسم الفرعي 1، إذا: (أ) كان عضوا في مجموعة منظمة، (ب) سعى إلى التستّر على ارتكاب جريمة أخرى أو تسهيلها، أو (ج) ارتكب الجريمة على نحو يهدّد حياة أو صحة الأشخاص المنقولين أو يمثِّل معاملة لاإنسانية أو مهينة لهم أو تعدّيا عليهم. (3) توقَّع العقوبةُ نفسها المذكورة في القسم الفرعي 2 على كل من يُدان بارتكاب إحدى الجرائم المشار إليها في القسم الفرعي 1، إذا حصل من وراء ذلك على منافع كبيرة لنفسه أو لشخص آخر. (4) يعاقَب بالسجن لمدة تتراوح من ثمانية أعوام إلى اثني عشر عاما كلُّ من يدان بارتكاب إحدى الجرائم المشار إليها في القسم الفرعي 1، إذا تسبّبت الجريمة في: (أ) أذى جسمي خطير أو وفاة؛ أو (ب) منفعة كبيرة للجاني أو شخص آخر. (5) توقَّع العقوبة نفسها المذكورة في القسم الفرعي 4 على كل من يدان بارتكاب إحدى الجرائم المشار إليها في القسم الفرعي 1، إذا ارتكب الجريمة بصفته عضواً في جماعة إجرامية. (6) يعاقَب بالسجن لمدة تتراوح من عشرة أعوام إلى خمسة عشر عاما كلُّ من يدان بارتكاب إحدى الجرائم المشار إليها في القسم الفرعي 1، إذا تسبّبت الجريمة في وفاة أكثر من شخص. (القانون رقم 300/2005، قانون العقوبات، الجمهورية السلوفاكية) المثال 3 يُعاقب بالسجن لمدة تتراوح بين سنتين وست سنوات كلُّ من يقود أو ينقل أشخاصاً إلى داخل البلد أو إلى خارجه عبر مواضع لا تأذن باستخدامها سلطات الهجرة وذلك، من خلال اجتناب الانصياع للضوابط الرقابية المقرّرة للهجرة أو من خلال تقديم معلومات كاذبة أو وثائق زائفة أو مزوّرة. وتوقع العقوبةُ نفسها على كل من يقوم على أيّ نحو بالتشجيع على حيازة وثائق زائفة أو مزوّرة أو بالوعد بذلك أو تسهيل ذلك، وعلى كل من يقوم بإسكان أو تخبئة أو إيواء أجانب يدخلون البلد أو يقيمون فيه على نحو غير قانوني، وذلك بغية الترويج للاتّجار بالمهاجرين. وتكون العقوبة بالحبس لمدة تتراوح بين ثلاث سنوات وثماني سنوات في الحالات التالية: (1) حينما يكون المهاجر قاصراً؛ (2) حينما تتعرّض حياة المهاجر أو صحته للخطر من جرّاء الظروف التي يُرتكب فيها الجُرم، أو حينما يتعرّض المهاجر لمعاناة بدنية أو عقلية شديدة؛ (3) حينما يكون مُرتكِب الجُرم أو شريكه فيه موظفاً عمومياً؛ (4) حينما يُرتكب الجُرم على يد جماعة منظمة تتكوّن من شخصين أو أكثر. (المادة 249 - القسم الخامس عشر من القانون العام للهجرة والغرباء، رقم 8764، كوستاريكا) المادة 7- استغلال حالة استضعاف المهاجرين المهرَّبين يرتكب جريمةً يعاقَب عليها بـ[تُدرج العقوبة] أيُّ شخص يعمد، من أجل الحصول على منفعة مالية أو منفعة مادية أخرى، إلى [استغلال] [انتهاز] حالة استضعاف أو ارتهان واضحة [ظاهرة] أو معروفة مُلازمة للمهاجر المهرَّب، بما في ذلك حالة الاستضعاف أو الارتهان الناشئة عن دخول الدولة أو الوجود فيها على نحو غير مشروع أو من دون وثائق صحيحة أو الناشئة عن حالة حمل أو مرض جسدي أو عقلي أو إعاقة، أو عدم القدرة على ترجيح العقل لكون الضحية طفلا. التعليق اختياري المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرتان 1 و3 من المادة 16. تُلزم الدول الأطراف، بموجب الفقرة 1 من المادة 16 من البروتوكول، باتخاذ كل التدابير، بما في ذلك سنّ التشريعات، عند الاقتضاء، لصون وحماية حقوق الأشخاص الذين كانوا هدفا للسلوك المجرَّم بمقتضى هذا القانون. والواقع أن حقوق الكثير من المهاجرين المهرَّبين تُنتهك أو تُستَغل على نحو جسيم في عملية التهريب أو في بلد الوجهة المقصودة. ومما يفاقم ذلك أن الأشخاص المهرَّبين يخشون أن تكشف السلطات أمرهم، وقد يكون عليهم التزامات مالية كبيرة تجاه المهرِّبين. وينتج عن ذلك مواقف يتعرّض فيها المهاجرون المهرَّبون إلى أحوال مؤذية ولاإنسانية في العيش والعمل والسفر. وفي بعض الأمثلة، تشتد حدّة الاستغلال بحيث يستحق المحاكمة باعتباره قضية اتجار في الأشخاص أو جريمة خطيرة أخرى مثل القتل المتعمّد أو القتل الخطأ. ومع ذلك، تشير التجربة إلى أن المهاجرين يتعرّضون إلى عدّة أشكال من المعاملة المؤذية أو القاسية، معظمها ليس بالحدّة التي تجعلها تندرج ضمن معنى "الاستغلال" كما يرد تعريفه في سياق حالات الاتجار بالأشخاص. فعلى سبيل المثال، مالك المسكن في حي من الأحياء الفقيرة الذي يتقاضى إيجارا مفرطا من المهاجرين المهرَّبين مقابل السكنى في غرف مكتظة وخالية من المرافق الأساسية مثل الماء أو المرافق الصحية، لا يُرجّح أن يشمله نطاق قوانين مكافحة الاتجار. وكمثال آخر، فإن سلوك الشخص الذي يصادف مجموعة من المهاجرين المهرَّبين في الصحراء ويعرض عليهم أن ينقلهم إلى أقرب بئر ماء بشرط الحصول على كل أموالهم وما في حيازتهم لا يشمله نطاق الاتجار بالأشخاص. وفي بعض السياقات، قد تنتشر تلك المواقف على نطاق واسع، على نحو يدعو إلى الأسف، مما قد يوجب التركيز تحديدا على هذا النوع من السلوك. ويجسّد هذا الحكم اتجاها نحو التركيز على هذه الأشكال من التعدّي أو الاستغلال. وهناك بالفعل عدد من الأمثلة الوطنية التي يمكن الاستناد إليها، بما فيها قوانين فرنسا والنمسا: المادة 225-13 من قانون العقوبات: يعاقَب بالسجن لمدة خمس سنوات وغرامة مقدراها 150 ألف يورو كلُّ من يحصل على أداء خدمات غير مدفوعة أو خدمات يُدفع عنها مبلغ لا يتناسب بشكل واضح مع أهمية العمل المنفَّذ من شخص يكون استضعافه أو ارتهانه واضحا أو معروفا للجاني. (قانون العقوبات، فرنسا) المادة 225-14 من قانون العقوبات: يعاقَب بالسجن لمدة خمس سنوات وغرامة مقدراها 150 ألف يورو كلُّ من يعرِّض شخصا، تكون حالة استضعافه أو ارتهانه واضحةً أو معروفةً للجاني، إلى عمل أو أوضاع معيشية لا تتماشى مع الكرامة الإنسانية. (قانون العقوبات، فرنسا) (1) يُعاقَب بالسجن لمدة أقصاها ثلاث سنوات بحكم محكمة أيُّ شخص يستغل أجنبيا بقصد تدبير دخل منتظم لنفسه أو لطرف ثالث من خلال استغلال حالة الارتهان الخاصة لدى ذلك الأجنبي الذي يقيم في النمسا على نحو غير مشروع أو ليس لديه إذن بالعمل أو يوجد في وضع ارتهان خاص على أي نحو آخر. (2) يعاقَب بالسجن لمدة تتراوح ما بين ستة أشهر وخمس سنوات أيُّ شخص يعرِّض أجنبيا، من خلال ذلك الفعل، إلى الحرمان أو يستغل عددا كبيرا من الأجانب. (3) يعاقَب الجاني بالسجن لمدة تتراوح ما بين سنة وعشر سنوات إذا أدى الفعل إلى وفاة شخص أجنبي. (المادة 116، قانون شرطة الأجانب لعام 2005، النمسا) وعلى نَسق المنطق نفسه، يوجد لدى بلجيكا قانون يستهدف مَن يسمّون "تجار النوم": الفصل الثالث-رابعا- استغلال حالة الاستضعاف الخاصة لدى الآخرين عن طرق بيع وتأجير وتوفير سلع بغرض الحصول على ربح فاحش المادة 433 عاشراً- يعاقَب بالسجن لمدة تتراوح بين ستة أشهر وثلاث سنوات وغرامة مالية تتراوح قيمتها بين 500 يورو و25 ألف يورو أيُّ شخص يستغل، سواء على نحو مباشر أو عن طريق وسيط، حالة الاستضعاف الخاصة لأحد الأشخاص بسبب وضعه الإداري غير القانوني أو غير المستقر أو بسبب وضعه الاجتماعي غير المستقر وذلك عن طريق بيع أو تأجير أو تدبير، ملك شخصي أو جزء منه أو عقار أو غرفة أو مساحة أخرى لذلك الشخص، مما ورد ذكره في المادة 479 من قانون العقوبات بغرض الحصول على ربح غير عادي، بشروط تتنافى مع الكرامة البشرية، بحيث لا يكون لدى الشخص أي خيار آخر فعلي ومقبول سوى الخضوع لهذا الاستغلال. وتُطبّق العقوبةُ مراراً بمقدار عدد الضحايا الموجودين. (قانون العقوبات، بلجيكا) وأخيرا يُشار هنا إلى توجيه إداري أوروبي صدر مؤخرا ينص على عقوبات بشأن أصحاب الأعمال الذين يستبْقون على نحو غير قانوني مواطني بلدان ثالثة استُحدث فيه مفهومُ "أوضاع العمل الاستغلالية بشكل خاص" والذي يتضمن مواقف يوجد بها "فرق كبير في أحوال العمل عن تلك التي ينعم بها العمال المستخدمون بشكل قانوني" (التوجيه الإداري 2009/52/EC الصادر عن البرلمان الأوروبي وعن المجلس بتاريخ 18 حزيران/يونيه 2009 وينص على المعايير الدنيا للعقوبات والتدابير بشأن أصحاب الأعمال الذين يستبْقون مواطني دول ثالثة بطريقة غير مشروعة، المادة 10 (ج)). المادة 8- تدابير تبعيّة [إضافية] عندما تثبت إدانة أيّ شخص في جريمة بمقتضى هذا القانون، يجوز للمحكمة أن تأمر، بالإضافة إلى أيِّ عقوبة موقَّعة بموجب هذا القانون ومن دون تحديد أيِّ صلاحيات أخرى للمحكمة، باتخاذ التدابير التالية: (أ) مصادرة موجودات الجريمة وعائداتها وأدوات ارتكابها؛ (ب) دفع مبلغ لرد الحق أو تعويض لضحايا الجريمة؛ (ج) إعلان الحكم القضائي للجمهور؛ (د) منع مزاولة نشاط اجتماعي أو مهني أو أكثر على نحو مباشر أو غير مباشر على أساس دائم أو لمدة أقصاها [تُدرَج المدة الزمنية]؛ (ﻫ) إغلاق أيِّ مؤسسة أو منشأة تجارية كانت تُستخدم لارتكاب الجريمة المعنية على نحو مؤقت أو دائم؛ (و) المنع من المشاركة في المناقصات العموميّة [و/أو] من الحق في الحصول على المنافع أو المساعدات العموميّة؛ (ز) الحرمان على نحو مؤقت أو دائم من المشاركة في المشتريات العموميّة؛ (ح) الحرمان على نحو مؤقت أو دائم من ممارسة أنشطة تجارية أخرى و/أو إنشاء هيئة اعتبارية أخرى؛ (ط) أيّ تدابير أخرى غير احتيازية، حسب الاقتضاء، عدا الحبس. التعليق اختياري المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، المادتان 2 و4، والفقرة 5 من المادة 11. هذا الحكم اختياري لأن القوانين أو الممارسات الوطنية القائمة قد تكون عُنيت من قبلُ بمسألة إتاحة تدابير تبعية مشابهة. غير أنها تَرِد كمقترحات بناء على مدخلات مقدمة من اجتماع فريق الخبراء العامل بشأن القانون النموذجي لمكافحة تهريب المهاجرين. ومن المهم كذلك ملاحظة الفقرة 5 من المادة 11 من البروتوكول والتي تنص على أن تنظر الدول الأطراف في اتخاذ تدابير تسمح، وفقا لقانونها الداخلي، برفض دخول الأشخاص الضالعين في ارتكاب أفعال مجرَّمة وفقا لبروتوكول تهريب المهاجرين، أو إلغاء تأشيرات سفرهم. ويُقصد بهذه التدابير التبعية دعم مصالح العدالة الجنائية من خلال ضمان قدرة المحاكم على اتخاذ طائفة واسعة من التدابير لمعاقبة سلوك الجناة، بما في ذلك مصادرة الموجودات المالية وعائدات الجريمة. ويُقصد بذلك التقليل إلى الحد الأدنى من احتمال أن تُتاح للجُّناة الموارد والقدرة المالية على الضلوع مرة أخرى في تلك الجرائم في المستقبل. والصياغة اللغوية المستخدمة هي "من دون تحديد" أيّ صلاحيات للمحكمة حرصا على عدم التدخل في استقلالية القضاء. وهذه التدابير "إضافة إلى" أي تدابير أخرى لتبيان الواقع في بعض البيئات التي قد تكون فيها آليات إضافية يمكن الاعتماد عليها (على سبيل المثال، قد توجد من قبلُ قوانين وطنية بشأن استرداد عائدات الجريمة ودفع تعويض لضحايا الجريمة). كما تتضمن المادة إشارة "جامعة" إلى "أي تدابير أخرى" تراها المحكمة ذات صلة. ويمكن أن يشمل ذلك طائفة من التدابير المختلفة التي تُعتبر مفيدة على المستوى المحلي. المادة 9- المسؤولية الجنائية للمهاجرين المهرَّبين مع عدم المساس بوجوب تطبيق قوانين أخرى تجرِّم الأفعال الجنائية، لا يصبح المهاجرون عرضة للملاحقة الجنائية بمقتضى هذا القانون نظرا لكونهم هدفا للسلوك المبيّن في الفصل الثاني من هذا القانون. التعليق اختياري المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، المادة 5؛ ينبغي أن تُلاحَظ أيضا الفقرة 4 من المادة 6 من البروتوكول. حسب المادة 5 من البروتوكول، فإن من غير الممكن اتهام شخص بجريمة تهريب المهاجرين لكونه قد تم تهريبه. ولا يعني ذلك عدم إمكانية ملاحقته قضائياً عن تهريب آخرين أو عن ارتكاب أي جرائم أخرى. فعلى سبيل المثال، هناك بلدان كثيرة تجرِّم سلوكا مثل حيازة وثائق سفر مزورة أو الدخول غير المشروع. ويشير الدليل التشريعي إلى ما يلي: إن النهج الأساسي الذي يحدده البروتوكول هو، كما أشير إليه أعلاه، أن ينصبّ تركيز التجريم وغيره من المقتضيات على تهريب المهاجرين لا على المهاجرين أنفسهم. فالبروتوكول ذاته يتّخذ موقفا حياديا بشأن ما إذا كان ينبغي أن يكون أؤلئك المهاجرون بطريقة غير مشروعة موضعا لأي تجريم: فالمادة 5 تؤكد أنه لا شيء في البروتوكول يمكن أن يُفسَّر على أنه يقتضي تجريم المهاجرين في حدّ ذاتهم أو تجريم السلوك الذي يُرجّح أن ينتهجه المهاجرون أنفسهم، خلافا لأعضاء الجماعات الإجرامية المنظمة ومن يرتبطون بها. وفي نفس الوقت، تنص الفقرة 4 من المادة 6 على أنه ليس في البروتوكول شيء يحدّ من الحقوق القائمة لكل دولة طرف في اتخاذ تدابير ضد أي شخص يعدّ سلوكه جرما بمقتضى قانونها الداخلي. (الدليل التشريعي، الصفحة 347، الفقرة 50.) كما يرد في الدليل التشريعي أيضاً ما يلي: فالغرض من البروتوكول، بصفة عامة، هو منع ومكافحة تهريب المهاجرين كشكل من أشكال الجريمة المنظمة عبر الوطنية، مع عدم تجريم الهجرة ذاتها، حتى ولو كانت غير مشروعة بمقتضى عناصر أخرى من القانون الوطني. وهذا مجسّد في كل من المادة 5 والفقرة 4 من المادة 6، مثلما ذُكر أعلاه، وفي كون الجرائم التي يمكن أن تنطبق بدون ذلك على المهاجرين أنفسهم، وخاصة الجرائم المتعلقة بالوثائق والمقرّرة بمقتضى الفقرة 1 (ب) من المادة 6 صيغت بحيث تحدّ من تطبيقها أو تستبعده. وهكذا، فإن المهاجر الذي يضبط، مثلا، وبحوزته وثيقة مزورة لن يقع، عامةً، تحت طائلة الجرائم الداخلية المقرّرة عملا بالفقرة 1 (ب)، بينما يقع تحت طائلتها أي مهرِّب يحوز نفس الوثيقة بغرض التمكّن من تهريب آخرين. (الدليل التشريعي، الصفحة 349، الفقرة 54.) ويلاحَظ أنه إذا استُخدمت صيغة الخيارين باء وجيم من الفصل الثاني من القانون النموذجي، فإن هذه المسألة لن تطرأ لأن كلا الخيارين يشير إلى الأفعال ضد "آخر". من المهم أيضاً أن يُلاحظ أن الفقرة 1 من المادة 31 من اتفاقية عام 1951 الخاصة بوضع اللاجئين، والتي تلزم تحديداً الدول بالامتناع عن فرض عقوبات جزائية على اللاجئين الذين "يدخلون ... أو يوجدون ... دون إذن، قادمين مباشرة من إقليم كانت فيه حياتهم أو حريتهم مهددة بالمعنى المقصود في المادة 1، شريطة أن يقدّموا أنفسهم إلى السلطات دون إبطاء وأن يبرهنوا على وجاهة أسباب دخولهم أو وجودهم غير القانوني". وعليه، فإن من الأهمية بمكان أن لا يعاقَب المهاجرون المهرَّبون الذين يندرجون ضمن هذه الفئة لدخولهم غير القانوني. وإذا لم تكن القوانين الوطنية بشأن الهجرة أو اللجوء قد تناولت هذه المسألة من قبلُ، فقد يكون من الضروري إدراج صياغة لغوية إضافية في أي قانون يتعلق بتهريب المهاجرين حول هذه المسألة. المورد: "ملخّص الملاحظات الختامية حول المادة 31 من اتفاقية عام 1951 الخاصة بوضع اللاجئين، اجتماع المائدة المستديرة للخبراء في جنيف المعنون "المشاورات العالمية حول الحماية الدولية" الذي نظمته مفوضية الأمم المتحدة لحقوق الإنسان ومعهد الدراسات العليا الدولية والإنمائية في جنيف يومي 8 و9 تشرين الثاني/نوفمبر 2001. المادة 10- واجب الناقلين التجاريين وجرمهم 1- أيُّ ناقل تجاري [أو شخص طبيعي مسؤول عن تشغيل شركة النقل التجاري بصفتها هيئة اعتبارية] يقصّر في التحقّق من أنَّ في حيازة كل راكب وثيقة الهوية أو وثيقة السفر، أو كلتيهما، اللازمتين لدخول دولة الوجهة المقصودة وأيّ دولة عبور أخرى، [يرتكب جُرماً و] يكون عرضةً لغرامة قدرها [يُدرَج مبلغ الغرامة]. 2- أيُّ ناقل تجاري [أو شخص طبيعي مسؤول عن تشغيل شركة النقل التجاري بصفتها هيئة اعتبارية] يقصّر في إبلاغ [إخطار] السلطة المختصّة عن شروع شخص في السفر أو سفره فعلاً على متن واسطة النقل من دون حيازته وثيقة الهوية ووثيقة السفر اللازمتين لدخول دولة الوجهة المقصودة أو أيّ دولة عبور أخرى، مع علمه بأنّ ذلك الشخص هو مهاجر مهرَّب أو بعدم اكتراث لذلك من جرّاء الإهمال، [يرتكب جُرماً و] يكون عرضةً [، بالإضافة إلى أيّ عقوبة أخرى منصوص عليها في أيِّ قانون أو تشريع آخر،] لغرامة قدرها [يُدرَج مبلغ الغرامة]. التعليق اختياري المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرتان 2 و3 من المادة 11. تقتضي الفقرة 2 من المادة 11 من بروتوكول تهريب المهاجرين أن تتخذ الدول الأطراف تدابير تشريعية وغيرها من التدابير المناسبة لبلوغ أقصى حد ممكن في منع استخدام وسائط النقل التي يشغّلها ناقلون تجاريون في ارتكاب تهريب المهاجرين. وتنص الفقرة 3 من المادة 11 على أن "تشمل تلك التدابير، عند الاقتضاء، ودون الإخلال بالاتفاقيات الدولية المنطبقة، إرساء التزام الناقلين التجاريين ... بالتأكد من أن كل الركاب يحملون وثائق السفر الضرورية للدخول". وكما أُشير إليه في الملحوظات التفسيرية، فإن هذه الفقرة "تشترط على الدول الأطراف أن تفرض على الناقلين التجاريين التزاما بشأن التأكّد فقط مما إذا كان بحوزة الركاب الوثائق اللازمة، وليس بشأن القطع بأي حكم أو تقييم فيما يتعلق بصحة الوثائق أو ثبوتيتها" (الوثيقة A/55/383/Add.1، الفقرة 103). ونظرا إلى أن بروتوكول الاتجار بالأشخاص يَرِدُ فيه التزام مطابق لهذا الالتزام، فإن الحكم المستخدم في القانون النموذجي يستند، توخيا للاتساق، إلى الحكم المتعلق بهذه المسألة ضمن القانون النموذجي لمكافحة الاتِّجار بالأشخاص. ومع ذلك، فقد أُدرجت إضافات بشأن إعفاء الناقل من المسؤولية في الظروف التي يتقدم فيها المهاجر المهرَّب بطلب لجوء أو يُمنَح صفة اللاجئ أو أي شكل مكمِّل من أشكال الحماية، وكذلك حيث يكون الدخول نتيجة عملية إنقاذ سواء في البحر أو في أي مكان آخر. وفي بعض النظم القانونية، تقع المسؤولية الجنائية على الأشخاص الطبيعيين المسؤولين عن الشخصية الاعتبارية، حتى وإن كان بعض الجزاءات والعقوبات والتدابير سيُفرض على الشخصية الاعتبارية نفسها. ومن ثمّ، فإن الخيارين من أجل الفقرة 1 من المادة 10 المقدَّمين أعلاه يشيران إما إلى "الناقل التجاري" وإما "الأشخاص المسؤولين عن تشغيل شركة النقل التجاري" مثل مدير الشركة أو أي مسؤول كبير عن إدارة العمليات. كما أُدرجت خيارات للإشارة إلى ارتكاب "جريمة" أو النص على كون الكيان "عرضة لدفع غرامة قدرها". وكما أُشير إليه في التعليق على القانون النموذجي لمكافحة الاتِّجار بالأشخاص، هناك عدّة طرائق للوفاء بالالتزام بمقتضى المادة 11: وليس إدراج حكم في القانون الجنائي سوى واحدة من تلك الطرائق. ففي كثير من البلدان قد يكون من الأنسب معالجة هذه المسألة من خلال قوانين التنظيم الرقابي المدني. وفيما يلي مثال على بند تنظيمي رقابي من هذا النحو: 1- يجب على أيّ [ناقل تجاري] [شخص يعمل في مجال النقل الدولي للبضائع والأشخاص لغرض الربح التجاري] أن يتحقّق من أن يكون في حيازة كل راكب وثائق الهوية أو السفر، أو كلتيهما، اللازمة لدخول بلد الوجهة المقصودة وأيّ بلدان عبور أخرى. 2- يكون الناقل التجاري عرضةً لتحمّل المسؤولية عن التكاليف المرتبطة بإيواء الشخص المعني في [الدولة] ونقله منها. والأمثلة التالية مأخوذة من تشريعات ولوائح تنظيمية وطنية. المثال 1 مسؤوليات شركات النقل الدولي (أ) يجب على شركات النقل الدولي أن تتحقّق من أن يكون في حيازة كل راكب وثائق السفر اللازمة، بما في ذلك جواز السفر والتأشيرات، لدخول بلد الوجهة المقصودة وأيّ بلدان عبور أخرى. (ب) يُطبَّق المقتضى الوارد في (أ) على الموظفين العاملين في بيع وإصدار بطاقات السفر أو قسائم ركوب وسائط النقل أو ما يشابهها من وثائق السفر، وكذلك على الموظفين العاملين في جمع البطاقات وتدقيقها قبل ركوب الوسائط أو بعدئذ. (ج) تُغرَّم الشركات التي تقصّر في الامتثال لمقتضيات هذا البند [يُدرَج مبلغ الغرامة المناسب]. ويجوز فرض جزاء على تكرار التقصير في الامتثال بإلغاء رخص العمل وفقاً [للقانون الساري] [تُدرَج هنا إشارة مرجعية للقانون الناظم لإلغاء رُخص العمل]. (وزارة الخارجية في الولايات المتحدة، الأسس القانونية لمكافحة الاتّجار بالأشخاص، البند 400، الصادرة عن مكتب مراقبة ومكافحة الاتّجار بالأشخاص، شباط/فبراير 2004) المثال 2 1- يقع على عاتق شركات النقل الدولي الالتزام بالتحقّق، لدى إصدار وثائق السفر، ممّا إذا كان في حيازة الركّاب بطاقات الهوية اللازمة لدخول بلدان عبورهم أو وجهتهم المقصودة. 2- الالتزام المنصوص عليه في الفقرة 1 هو التزام مشترك يسري أيضاً على سائق مركبة النقل البرّي الدولي لدى استقبال الركّاب عند الركوب، وكذلك بالنسبة إلى الموظفين المسؤولين عن التحقّق من وثائق السفر. (قانون منع ومكافحة الاتّجار بالبشر، المادة 47، رومانيا) 3- لا يكون الناقل التجاري [مرتكباً جرما] [عرضة لغرامة] بمقتضى هذه المادة في الحالات التالية: (أ) إذا كانت هنالك أسباب معقولة تدعو إلى الاعتقاد بأنَّ وثائق السفر التي يحملها الشخص المنقول هي وثائق السفر اللازمة للدخول إلى [يُدرَج اسم الدولة] بطريقة قانونية؛ (ب) إذا كانت في حيازة الشخص المنقول وثائقُ السفر القانونية عند ركوبه في البدء، أو عند ركوبه آخر مرة، على متن واسطة النقل من أجل السفر إلى [يُدرَج اسم الدولة]؛ (ج) إذا كان الدخول إلى [يُدرَج اسم الدولة] إنما حدث بسبب ظروف خارجة عن سيطرة [الناقل التجاري] [الشخص الذي يعمل في مجال نقل البضائع أو الأشخاص لغرض الربح التجاري]؛ (د) إذا كان الدخول إلى [يُدرَج اسم الدولة] نتيجةَ عملية إنقاذ [في البحر]. التعليق اختياري المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرتان 2 و3 من المادة 11. تشير الملحوظات التفسيرية لبروتوكول تهريب المهاجرين إلى أن التدابير والعقوبات المطبَّقة وفقا للفقرة 2 من المادة 11 من البروتوكول يجب أن تراعي الالتزامات الدولية الأخرى للدولة الطرف المعنية. وينبغي أن لا يُسمح بأن تتداخل عقوبات الناقل مع الالتزام القائم على ربابنة السفن منذ أمد طويل بمدّ يد المساعدة لمن هم في محنة في عرض البحر. وتنص الفقرة 7 من البروتوكول على أن تتعاون الدول الأطراف إلى أقصى حد ممكن على منع وقمع تهريب المهاجرين عن طريق البحر وفقا لأحكام قانون البحار الدولي. وتشير الملحوظات التفسيرية للبروتوكول إلى ما يلي: قانون البحار الدولي يشمل اتفاقية الأمم المتحدة لقانون البحار وكذلك سائر الصكوك الدولية ذات الصلة. غير أن الاشارات إلى اتفاقية الأمم المتحدة لقانون البحار لا تمس أو تؤثر على أيما نحو في وضعية أي دولة فيما يتعلق بتلك الاتفاقية. (A/55/383/Add.1، الفقرة 98؛ الأعمال التحضيرية، ص 494.) ولذا، فإن الالتزامات الواردة في البروتوكول، بما فيها الالتزام بضمان أن لا يُستخدم الناقلون التجاريون لنقل المهاجرين المهرَّبين، تبقى خاضعة للالتزامات القائمة بموجب اتفاقية الأمم المتحدة لقانون البحار. وكما يشار إليه في التعليق على المادة 25 من القانون النموذجي، فإن ربّان السفينة يقع عليه التزام بمدّ يد العون لمن هم في محنة في البحر (انظر أيضا النقاش في إطار المادة 25 من القانون النموذجي). وذلك الالتزام إنما هو تقليد بحري قديم العهد والتزام بموجب القانون الدولي. وقد ترغب الدول الأطراف، بحسب الجغرافيا الخاصة لإقليمها وأساليب عمل المهرِّبين في منطقتها، في النظر في إعفاءات أخرى ذات صلة لصالح الناقلين التجاريين الذين يشاركون في حالات الإنقاذ. فعلى سبيل المثال، إذا عُثر على المهاجرين المهرَّبين وقد تقطّعت بهم السبل في الصحراء، فإن على الناقلين التجاريين العابرين عدم تجاهلهم بسبب الخشية فحسبُ من الملاحقة القضائية بموجب أحكام مسؤولية الناقلين. 4- لا يكون الناقل التجاري مسؤولا بمقتضى هذه المادة عندما يكون الأشخاص الذين نقلهم قد مُنحوا الحماية من الإعادة القسرية و/أو الحق في الوصول إلى نظام اللجوء [من طرف السلطات المختصة] [وفق أحكام [يُدرَج القانون ذو الصلة]]. التعليق اختياري المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرتان 2 و3 من المادة 11. هذا الحكم اختياري، وينطبق على الدول الأطراف في اتفاقية عام 1951 الخاصة بوضع اللاجئين وبروتوكول عام 1967 المتعلق بمركز اللاجئين. ويمكن للدول التي لديها قانون خاص لتنفيذ أحكام اتفاقية عام 1951 والبروتوكول الخاص بها أن تشير إليه في هذا الحكم. وتشير الملحوظات التفسيرية لبروتوكول تهريب المهاجرين إلى أن التدابير والجزاءات المطبَّقة وفقا للفقرة 2 من المادة 11 من البروتوكول ينبغي أن تراعي ما للدولة الطرف المعنية من التزامات دولية، بما فيها اتفاقية عام 1951 وبروتوكول عام 1967 الخاصين بوضعية اللاجئين، كما تؤكد على ذلك تحديدا المادة 19 من بروتوكول تهريب المهاجرين: كما ينبغي أن يلاحظ أن هذه الفقرة لا تحدّ على نحو لا موجب له من حرية تصرف الدول الأطراف في عدم اعتبار الناقلين مسؤولين عن نقل اللاجئين الذين ليست بحوزتهم وثائق سفر، وأن المادة 19 تحفظ الالتزامات العامة للدول الأطراف بمقتضى القانون الدولي في هذا الخصوص، وذلك بتضمنها إشارة محددة إلى اتفاقية 1951 وبروتوكول 1967 الخاصين بوضعية اللاجئين. واعتمدت المادة 11 أيضا بناء على الفهم الذي مفاده أنها لن تُطبق على نحو يحضّ الناقلين التجاريين على عرقلة حركة الركاب المشروعين بصورة لا موجب لها. (A/55/383/Add.1، الفقرة 103؛ الأعمال التحضيرية، ص 521.) المادة 11- تسهيل الدخول أو البقاء من أجل الإجراءات القضائية يمكن أن يمنح [الجهازُ المختص] [الوزيرُ] المهاجرَ المهرَّب [تأشيرة] [إذن إقامة] لتسهيل [التحقيق و/أو] المحاكمة فيما يخص جريمة بمقتضى هذا القانون. التعليق اختياري المصدر: يُقصد بهذه المادة دعم الإنجاز العملي للالتزام بتجريم بعض السلوكيات المحددة في المادة 6. تشير التجارب إلى أن تعاون المهاجرين المهرَّبين، مع أن البروتوكول لا يقتضيه إلزامياً، أساسي من أجل كشف المهرِّبين والتحقيق معهم وملاحقتهم قضائيا. فعلى سبيل المثال، قد يكون المهاجرون المهرَّبون هم الشهود الوحيدين على عملية التهريب. ونتيجة لذلك، فإنهم قد يكونون الأشخاص الوحيدين الذين يمكنهم تقديم معلومات استخبارية موثوقة أو الإدلاء بشهادة بشأن من كان يدير عملية التهريب، ومن أدى دور المرافق، ومن كان مهاجراً آخر ليس غيرُ. وبالنظر إلى أهمية متابعة التحقيق مع الأشخاص المسؤولين عن تهريب المهاجرين وملاحقتهم قانونيا، فإن هناك خطوات عملية قد يلزم القيام بها لضمان إمكانية بقاء المهاجرين المهرَّبين، عند الاقتضاء، في البلد (أو عودتهم إليه) للمشاركة في الإجراءات القضائية. ويتوقف الشكل المحدد لذلك على القانون الوطني: فعلى سبيل المثال، تستخدم بعض البلدان، مثل الولايات المتحدة، آلية الإفراج المشروط؛ وتمنح بلدان أخرى تأشيرات دخول مؤقتة؛ وتقدِّم بلدان ثالثة تصاريح إقامة. ومن ثمّ، فإن هذا الحكم سوف يلزم ضبطه لضمان اتساقه مع المبادئ العامة فيما يتعلق بقواعد الهجرة والتأشيرات. وبينما يزداد استخدام تصاريح وتأشيرات الدخول في الأحوال التي يكون فيها الأشخاص قد قبلوا فعلا تقديم الأدلة ضد أحد المشتبه بهم، فإن تلك الآليات يمكن استخدامها أيضا كتدبير لضمان إتاحة فترة زمنية للمهاجرين المهرَّبين لتدبُّر موقفهم واتخاذ قرار مدروس بشأن ما إذا كانوا سيوافقون أو لا يوافقون على المشاركة في عملية إجرائية للعدالة الجنائية. وقد يكون بعض المهاجرين المهرَّبين قد تعرَّضوا إلى مخاطر أو تهديدات بالغة أثناء رحلاتهم (كأن يُتركوا وهم يتضوّرون جوعا أو يُحبسوا في حاويات في جو شديد الحرارة ومن دون الهواء الكافي). وقد يحتاجون إلى وقت للتعافي من محنتهم قبل أن يتمكنوا من المشاركة بفعالية في عملية لاستخلاص المعلومات أو في مقابلة أو من اتخاذ قرار مدروس بشأن المشاركة في إجراءات العدالة الجنائية أو عدم المشاركة فيها. وقد عدَّلت بلجيكا قوانينها بحيث يتمكَّن بعض المهاجرين المهرَّبين، وخاصة من تعرَّض منهم إلى عملية تهريب عصيبة، من الوصول إلى نظم الحماية المصمّمة لصالح ضحايا الاتجار بالأشخاص. فعلى سبيل المثال، يمكن الوصول إلى نظام الحماية إذا كان الضحية معرَّضا لخطر بالغ مثلا نتيجة الجريمة، أو إذا أسفر التهريب عن حدوث إعاقة لدى الضحية، أو إذا كان الضحية طفلا (المادة 77-رابعا، البنود 1-5 من القانون الصادر في 15 كانون الأول/ديسمبر 1980، بلجيكا.) وتكون فترة التفكّر بمثابة فترة انتقالية يمكن أثناءها للمهاجر المهرَّب أن يقرِّر ما إذا كان راغبا في الإدلاء بأقوال أو رفع شكوى. المثال 1 الأجانب الذين يساعد هذا الفعل على دخولهم أو عبورهم غير القانوني لا يجرَّمون باعتبارهم أطرافا في الجُرم (المادة 12 من قانون العقوبات). وقد يؤخَّر طردهم أو ترحيلهم متى كان ذلك ضروريا من أجل استجوابهم فيما يتعلق بوقائع القضية. (المادة 114 (6)، قانون شرطة الأجانب لعام 2005، النمسا) المثال 2 (5) (ألف)- يجوز للمدعي العام، باستثناء ما تنص عليه الفقرة الفرعية (ب) أو القسم 214 (و)، أن يستخدم صلاحيته التقديرية في السماح بالإفراج المشروط داخل الولايات المتحدة، بصفة مؤقتة وفي ظروف يقرّرها على أساس كل حالة على حدة فقط لأسباب إنسانية ملحّة أو مصلحة عامة مهمة، عن أي أجنبي يتقدم بطلب دخول إلى الولايات المتحدة، لكن هذا الإفراج المشروط لا يُعدّ سماحا بدخول الأجنبي وعندما تُستوفى، في تقدير المدّعي العام، أغراض الإفراج المشروط، يعود الأجنبي أو يعاد إلى الحجز الذي أُفرج عنه منه إفراجا مشروطا على أن يستمر النظر في قضيته على النحو نفسه الذي يُنظر به إلى طلب أي متقدم آخر للدخول إلى الولايات المتحدة. (الولايات المتحدة، قانون الهجرة والجنسية، القسم 212 (د) (5)) المثال 3 1- يجوز أن يُعفى من المسؤولية الإدارية وأن لا يُطرد أيُّ أجنبي عبَر الحدود الإسبانية بطريقة غير مشروعة أو لم يمتثل لالتزامه بالتصريح بدخوله ويكون موجوداً بطريقة غير قانونية في إسبانيا أو يعمل من دون إذن أو من دون وثائق أو بوثائق غير قانونية ويكون ضحية لفعل من أفعال الاتّجار بالبشر أو الهجرة غير المشروعة أو الاتجار بالأيدي العاملة أو الاستغلال في الدعارة بسبب استغلال وضعه الاضطراري أو لكونه أصيب بأذى بسبب ذلك الفعل أو كان شاهدا عليه، وذلك إذا أبلغ السلطات المختصة عن مرتكبي جُرم الاتجار أو المتعاونين في الضلوع به أو تعاون مع موظفي بالهجرة بتقديم معلومات أساسية أو بالإدلاء بشهادته، في تلك الحالة في الإجراءات المقابلة ضد أولئك الجناة. 2- تتقدم الأجهزة الإدارية المختصة المسؤولة عن دراسة الأوامر القضائية الجزائية بمقترح مناسب إلى السلطة المخوّلة باتخاذ القرار. 3- يُخيّر الأجانب الذين تم إعفاؤهم من المسؤولية الإدارية بين العودة إلى بلدهم الأصلي أو الإقامة في إسبانيا، مع تزويدهم بتصاريح العمل والتسهيلات التي تكفل اندماجهم اجتماعيا وفق ما هو منصوص عليه في هذا القانون. 4- تقوم وزارة المالية، عندما تعلم بأن أجنبيا صدر قرار بطرده يمثل في إجراءات جنائية بصفته ضحية أو طرفاً مصاباً أو شاهداً وتعتبر أن وجوده أساسيا من أجل سير الإجراءات القضائية، بالاتصال بالسلطة الحكومية المختصة لأغراض ضمان عدم تنفيذ الطرد، وعلى افتراض أن الطرد قد نُفّذ، فتقوم بالإجراء نفسه لأغراض إعادته إلى إسبانيا للمدة اللازمة من أجل سير الإجراءات. ويجوز في هذه الحالة أيضا اعتماد التدابير المنصوص عليها في القانون الأساسي 19/1994 بتاريخ 23 كانون الأول/ ديسمبر بشأن حماية الشهود والخبراء في الدعاوى الجنائية. (المادة 59 من القانون الأساسي 8/2000 الصادر في 22 كانون الأول/ ديسمبر 2000، إسبانيا) المثال 4 تُطبَّق التدابير الإدارية للهجرة بخصوص الحماية والوقاية المقرّرة في هذا المرسوم بقانون ولائحته التنفيذية على المهاجر النظامي وغير النظامي الذي يتعاون في التحقيقات بشأن الأنشطة غير المشروعة المدرجة أعلاه. (المادة 81-4، الباب الثامن، حماية الضحايا، المرسوم القانوني رقم 3 المؤرّخ 22 شباط/فبراير 2008، بنما) الفصل الثالث- تدابير الحماية والمساعدة التعليق كما أشير إليه في التعليق على المادة 1 من القانون النموذجي، فإن بعض الحقوق المعيّنة تُعدّ حقوقاً غير قابلة للتصرف وتُطبَّق على الجميع بصرف النظر عن وضعهم من حيث الهجرة. وبمقتضى بروتوكول تهريب المهاجرين، فإن الدول الأطراف وافقت على ضمان عدم الإضرار بأي شكل من الأشكال بالحقوق غير القابلة للتصرف الناشئة عن قانون حقوق الإنسان وقانون اللاجئين والقانون الإنساني في تنفيذ تدابير مكافحة تهريب المهاجرين. وبالإضافة إلى هذه الحقوق العامة، فإن هناك المزيد من الحقوق المحددة التي أعيد تأكيدها في بروتوكول تهريب المهاجرين. وعلى وجه الخصوص، تطالَب الدول الأطراف باتخاذ جميع التدابير المناسبة من أجل: حماية المهاجرين المهرَّبين من الموت أو التعذيب أو غيره من أشكال المعاملة أو العقوبة القاسية أو اللاإنسانية أو المهينة (الفقرة 1 من المادة 16) حماية المهاجرين المهرَّبين من العنف (الفقرة 2 من المادة 16) توفير المساعدة المناسبة للأشخاص الذين تتعرّض حياتهم أو سلامتهم للخطر على أيدي المهرِّبين (الفقرة 3 من المادة 16) توفير معلومات بشأن إبلاغ الموظفين القنصليين والاتصال بهم (الفقرة 5 من المادة 16) إحالة المهاجرين الذين يطلبون اللجوء إلى إجراءات اللجوء (الفقرة 1 من المادة 19) وينبغي للدول الأطراف، لدى تطبيق جميع هذه التدابير، أن تأخذ في الاعتبار ما للنساء والأطفال من احتياجات خاصة (الفقرة 4 من المادة 16). ويُرجح أن تتضمّن الطريقة الدقيقة للوفاء بهذه الالتزامات طائفة من التدابير ومنها: القوانين الوطنية، وعلى الأرجح السياسات العامة والإجراءات ذات الصلة. ويشير الدليل التشريعي أيضا إلى أن صائغي النصوص القانونية قد يكونون مطالبين كذلك بضبط الصياغة اللغوية للأحكام التشريعية القائمة لضمان عدم تطبيقها على نحو ينطوي على تمييز ضد المهاجرين المهرَّبين أو المقيمين غير القانونيين بسبب وضعهم المذكور (الفقرة 2 من المادة 19 من بروتوكول تهريب المهاجرين). المادة 12- الحق في الرعاية الطبية العاجلة 1- للمهاجرين المهرَّبين الحقُّ في تلقّي كل رعاية طبية لازمة على نحو عاجل من أجل الحفاظ على حياتهم أو تفادي ضرر لا يمكن معالجته يلحق بصحتهم، وذلك على أساس المساواة في المعاملة مع مواطني [يُدرَج اسم الدولة]. 2- لا تُمنع عنهم هذه الرعاية الطبية الطارئة بسبب أيِّ مخالفة تتعلق بدخولهم إلى [يُدرَج اسم الدولة] أو بقائهم فيها. التعليق اختياري المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرة 1 من المادة 16. الامتثال للالتزام بصون حقوق المهاجرين المهرَّبين وحمايتها (بما فيها الحق في الحياة) أمر إلزامي، أما الطريقة التي يتم بها تحقيق ذلك فهي قد تتباين من دولة طرف إلى أخرى. الحق في الحياة حق أصيل ملازم لكل إنسان (العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية، الفقرة 1 من المادة 6). ويعاد ذكر ذلك في الفقرة 1 من المادة 16 من البروتوكول والتي تتفق الدول الأطراف بمقتضاها على اتخاذ كل التدابير المناسبة، بما في ذلك سن التشريعات عند الاقتضاء، لصون وحماية حقوق الأشخاص الذين جرى تهريبهم، وخاصة حقهم في الحياة، وحقهم في عدم الخضوع للتعذيب أو المعاملة أو العقوبة القاسية أو اللاإنسانية أو المهينة. وقد لاحظت لجنة الأمم المتحدة المعنية بحقوق الإنسان، وهي الهيئة المكلَّفة بالإشراف على تنفيذ العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية، أن الحق في الحياة هو الحق الأعلى الذي لا يُسمح بالانتقاص منه. ولاحظت اللجنة في تعليقها العام رقم 6 (1982)، فيما يتعلق بالحق في الحياة، أن "الحق في الحياة غالبا ما يُفسَّر بالمعنى الضيق. ولا يمكن فهم عبارة "حق أصيل في الحياة" فهماً صحيحاً على نحو تقييدي، كما أن حماية هذا الحق تقتضي أن تتخذ الدول تدابير إيجابية. وبينما لم يرد تعريف واضح لحق جميع الأشخاص، بصرف النظر عن وضع الهجرة، في الوصول إلى الرعاية الطبية الطارئة، فهو حق يمكن استخلاصه من الحق في الحياة المبيّن في تنفيذ العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية. وكما لاحظت اللجنة المعنية بحقوق الإنسان، فإن الدول الأطراف في العهد يجب عليها ضمان عدم تفسير ذلك الحق بالمعنى الضيق لأن حماية الحق في الحياة كثيراً ما تتطلّب أن تتخذ الدول الأطراف تدابير إيجابية. وإذا ما طُبّق هذا المنطق، فإنه يستتبع أن يكون جزء من التطبيق العملي لذلك الحق ضمان توفير الرعاية الطبية الطارئة لأي شخص (بمن في ذلك المهاجر المهرَّب) في أي وقت يحتاجها بصرف النظر عن اعتبارات مثل وضعه من حيث الهجرة. ومن الواضح أن الحرمان من الرعاية الطبية الطارئة أو رفض منحها في موقف يكون من نتائجه وضع الحياة البشرية في خطر إنما هو انتهاك واضح للحق في الحياة. ولهذا الحق مغزاه الخاص في سياق تهريب المهاجرين لأن المهاجرين المهرَّبين يمكن أن يتم اعتراضهم من جانب السلطات بعد أن يكونوا قد مكثوا في حاويات شحن محكمة الإغلاق من دون ما يكفي من الهواء أو الطعام، أو بعد أن يكونوا قد قاموا برحلات طويلة وخطرة. وقد يكونون بحاجة إلى ضروريات الحياة (مثل الطعام والماء والمأوى) إلى جانب الرعاية الطبية. وخيار الصياغة المعروض هنا يستند إلى المادة 28 من الاتفاقية الدولية لحماية حقوق جميع العمال المهاجرين وأفراد أسرهم والتي تنص على ما يلي: للعمال المهاجرين وأفراد أسرهم الحق في تلقي أية عناية طبية تكون مطلوبة بصورة عاجلة لحفظ حياتهم أو لتلافي ضرر لا يمكن معالجته يلحق بصحتهم وذلك على أساس المساواة في المعاملة مع رعايا الدولة المعنية. ولا يُحرم هؤلاء من هذه العناية الطبية الطارئة بسبب أية مخالفة فيما يتعلق بالإقامة والاستخدام. وحق الإنسان في الصحة تضمنه الفقرة 1 من المادة 12 من العهد الدولي الخاص بالحقوق الاقتصادية والاجتماعية والثقافية، حيث تعترف الدول الأطراف في العهد "بحق كل إنسان في التمتع بأعلى مستوى ممكن من الصحة الجسمية والعقلية." وتشير لجنة الحقوق الاقتصادية والاجتماعية والثقافية، ضمن تعليقها العام رقم 14 (2000) بشأن الحق في التمتع بأعلى مستوى من الصحة يمكن بلوغه، إلى أن "الدول ملزمة ... باحترام الحق في الصحة عن طريق جملة أمور منها عدم منع أو تقييد إتاحة فرص متكافئة لجميع الأشخاص بمن فيهم السجناء والمحتجزون أو الأقليات وطالبو اللجوء والمهاجرون غير الشرعيين، للحصول على الخدمات الصحية الوقائية والعلاجية والمسكِّنة؛ والامتناع عن إنفاذ ممارسات تمييزية كسياسة عامة للدولة ...". (E/C.12/2000/4) المادة 13- حماية المهاجرين من العنف على [الجهاز المختص] [الوزير] أن [يتخذ التدابير المناسبة] [يضع المبادئ التوجيهية بشأن التدابير المناسبة] [يصدر أوامر بشأن التدابير المناسبة] من أجل توفير الحماية المناسبة للمهاجرين من العنف الذي قد يُسلَّط عليهم، سواء من جانب أفراد أو جماعات، بسبب كونهم هدفا للسلوك الذي يرد وصفه في الفصل الثاني من هذا القانون. وتأخذ هذه التدابير في الاعتبار ما للنساء والأطفال من احتياجات خاصة. التعليق إلزامي المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرتان 2 و4 من المادة 16. عملا بالفقرة 2 من المادة 16 من البروتوكول، تُلزم الدول الأطراف أن تتخذ التدابير المناسبة لكي توفِّر للمهاجرين حماية ملائمة من العنف الذي يمكن أن يسلَّط عليهم، سواء من جانب أفراد أو جماعات، بسبب كونهم هدفا للسلوك المجرَّم بمقتضى المادة 6 من البروتوكول. ولدى تطبيق أحكام المادة 16، يُطلب إلى الدول الأطراف أن تأخذ في الاعتبار ما للنساء والأطفال من احتياجات خاصة (الفقرة 4 من المادة 16 من البروتوكول). ولكنْ لا يقدّم البروتوكول إرشادات بشأن القصد من "التدابير المناسبة" للحماية. وهذا أمر ينبغي تحديده على المستوى الوطني على أن تُوضَع في الاعتبار أنواع العنف الذي يمكن أن يسلَّط على المهاجرين المهرَّبين والمواقف التي قد يقع العنف فيها والجماعات والأفراد المحتمل تأثرهم والموارد المتاحة للتعامل مع هذه المسائل. فعلى سبيل المثال، بعض الدول قد يكون لديها برامج مخصّصة لمنع الجريمة، ويجب أن يُوضَع في الاعتبار عند وضع هذه البرامج احتمال وقوع المهاجرين المهرَّبين ضحية الإيذاء. وهناك دول أخرى توفّر برامج دعم لمواطنيها في الخارج عن طريق سفاراتها في بلدان الوجهة المقصودة الرئيسية (انظر المثال الوطني أدناه). وفي حالات أخرى، يلزم أن تتضمّن الحماية إتاحة السُبل للمهاجرين للوصول إلى الحماية الشخصية عن طريق أجهزة إنفاذ القانون. مثال اتخذت الفلبين، باعتبارها واحداً من بلدان المنشأ الرئيسية فيما يخصّ العمال المهاجرين في العالم، طائفة من التدابير لضمان إتاحة السُبل للعمال المهاجرون للحصول على حقوقهم في بلدان وجهتهم المقصودة، بصرف النظر عن كونهم في محنة أم لا. وبينما لا يندرج جميع العمال المهاجرين عموما ضمن المهاجرين المهرَّبين، فإن تدابير الحماية المدرجة ضمن قانون العمال المهاجرين لعام 1995 (قانون الجمهورية رقم 8042) يمكن أن توفَّر للمهاجرين المهرَّبين أيضاً. وتشمل تدابير الحماية، جملة أمور ومنها إنشاء صندوق للإعادة الطارئة إلى الوطن، والإعادة الإلزامية للعمال المهاجرين القصّر إلى أوطانهم، وإنشاء مراكز موارد مخصّصة للعمال المهاجرين وغيرهم من الفلبينيين الموجودين في الخارج. وتوجد المراكز داخل مباني سفارات الفلبين وتكون تحت إشرافها الإداري في البلدان التي توجد بها تجمعات كبيرة من العمال المهاجرين الفلبينيين. وتوفّر المراكز طائفة من المساعدات، ومنها: الاستشارات والخدمات القانونية مساعدات الرعاية بما فيها توفير الخدمات الطبية والعلاج في المستشفيات المعلومات والمشورة والبرامج لتعزيز الاندماج الاجتماعي مثل التوجيه بعد الوصول وخدمات الاستقرار وإقامة الشبكات المجتمعية من أجل الاندماج الاجتماعي برامج تسجيل العمال غير الموثَّقين في السجلات تطوير الموارد البشرية مثل التدريب وتحسين المهارات برامج وأنشطة التوعية الجنسانية للمساعدة في تلبية الاحتياجات الخاصة للعاملات المهاجرات برامج توجيه للعمال العائدين وغيرهم من المهاجرين الرصد اليومي للمواقف والظروف والأنشطة التي تؤثّر في العمال المهاجرين وغيرهم من الفلبينيين الموجودين في الخارج. وتلك المراكز هي ثمرة جهد مشترك بين الأجهزة الحكومية المختلفة، وفيها موظفون يعملون على مدار الساعة طوال اليوم. وفي البلدان التي توجد فيها تجمعات كبيرة من العمال المهاجرين الفلبينيين، يشمل موظفو المركز محاميا ومرشداً اجتماعيا. المادة 14- توفير المساعدة للمهاجرين المعرَّضة حياتهم أو سلامتهم للخطر على [الجهاز المختص] [الوزير المعني] أن [يوفِّر] [يضع المبادئ التوجيهية بشأن] [يصدر أوامر بشأن] المساعدة المناسبة للمهاجرين الذين تتعرض حياتهم أو سلامتهم للخطر بسبب كونهم هدفا للسلوك المبيّن في الفصل الثاني من هذا القانون. وتأخذ هذه التدابير في الاعتبار ما للنساء والأطفال من احتياجات خاصة. التعليق إلزامي المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرتان 3 و4 من المادة 16. الالتزامات في الفقرتين 3 و4 من المادة 16 إلزامية، لكن الأسلوب الذي يمكن من خلاله تحقيق هذه الالتزامات قد يتباين من دولة طرف إلى أخرى. وتتطلَّب الفقرة 3 من المادة 16 أن توفِّر الدول الأطراف المساعدة المناسبة للمهاجرين الذين تتعرّض حياتهم أو سلامتهم للخطر بسبب كونهم هدفا للسلوك المجرَّم بموجب المادة 6 من البروتوكول. ولدى تطبيق المادة 16، تطالَب الدول الأطراف بأن تضع في الاعتبار ما للنساء والأطفال من احتياجات خاصة. وكما أُشير إليه في الدليل التشريعي، فإن الفقرة 3 من المادة 16 لا تنشئ حقا جديدا، بل إنها "تقرّر التزاما جديدا يُلزم الدول الأطراف بتوفير المساعدة الأساسية للمهاجرين والمقيمين بصفة غير مشروعة في الحالات التي تتعرّض فيها حياتهم أو سلامتهم للخطر بسبب جرم مقرّر بموجب أحكام للبروتوكول" (الدليل التشريعي، الجزء الثالث، الفصل الثاني، الفقرة 71، ص 365). وبحسب الظروف، فإن الاعتبارات الرئيسية يمكن أن تتضمّن توفير الأمن الجسدي (على سبيل المثال بواسطة موظفي إنفاذ القانون)، وإتاحة سبل الحصول إلى الطعام والمأوى والرعاية الطبية الطارئة، والوصول إلى الخدمات القنصلية، والمشورة القانونية. وفي بلجيكا، يحظى الأشخاص الذين يتعرَّضون لبعض الأشكال الشديدة الخطورة من تهريب المهاجرين بأنواع من الحماية تشبه تلك التي يحظى بها ضحايا الاتجار. وينطبق ذلك على الحالات التي تتعرض فيها حياة الضحية إلى الخطر عن عمد أو بسبب إهمال شديد وعندما تسفر الجريمة عن الإصابة بمرض يبدو غير قابل للعلاج أو إعاقة جسدية أو عقلية دائمة أو الحرمان الكامل من أحد الأعضاء أو من استخدامه أو بتر خطير، كما تنص عليه المادة 77-رابعا، البندان 4 و5 من القانون الصادر بتاريخ 15 كانون الأول/ديسمبر 1980 في بلجيكا. كذلك فإن التعميم التوجيهي الصادر بتاريخ 26 أيلول/سبتمبر 2008 بشأن تنفيذ التعاون المشترك بين التخصصات فيما يخص ضحايا الاتجار بالبشر والأشكال الشديدة الخطورة من تهريب البشر، المنشور في الجريدة الرسمية في 13 تشرين الأول/أكتوبر 2008، يقدّم إجراءات تفصيلية من أجل تنفيذ القانون المذكور أعلاه. ويرد في القسم الثالث (أ) من المبدأ التوجيهي الذي يتضمّنه أنه حالما يمكن اعتبار أحد الأشخاص، على أساس المؤشرات المتوفرة، ضحية مفترضا للاتجار بالبشر أو بعض الأشكال الشديدة الخطورة من تهريب البشر، فإنه يبلَّغ بالإجراء فيما يتعلق بوضعه، ليس من جانب عناصر الشرطة العاملين في الخطوط الأمامية أو أجهزة التفتيش الاجتماعي فحسب، وإنما أيضا من جانب أي جهاز على اتصال بالضحايا المحتملين. وفي ذلك السياق، يوزَّع على الضحايا كتيّب يحتوي على معلومات توضيحية. المادة 15- الإجراءات [المدنية] [القضائية] 1- للمهاجر المهرَّب الذي تعرَّض للعنف أو التعذيب أو غير ذلك من ضروب المعاملة أو العقوبة القاسية أو اللاإنسانية أو المهينة أو لتهديدات لحياته أو سلامته بسبب كونه هدفا للسلوك المجرَّم بموجب هذا القانون الحقُّ في بدء إجراءات دعوى [مدنية] [قضائية] للمطالبة بتعويض عن الأضرار المادية وغير المادية التي لحقت به من جرّاء الأفعال المذكورة. 2- لا يتأثّر الحقُّ في متابعة إجراءات دعوى [مدنية] [قضائية] بشأن الأضرار المادية أو غير المادية بوجود إجراءات دعوى جنائية قائمة فيما يتعلق بالأفعال نفسها التي تتأتّى من جرّائها المطالبة المدنية. 3- لا يكون وضعُ الضحية من حيث الهجرة، أو إعادته إلى وطنه، أو عدم وجوده في الولاية القضائية المعنية، سببا يمنع المحكمة من إصدار أمر بدفع تعويض بمقتضى هذه المادة. التعليق اختياري المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرات 1-3 من المادة 16. اتفقت الدول الأطراف على اتخاذ جميع التدابير المناسبة، بما في ذلك سنّ التشريعات عند الاقتضاء، لصون وحماية حقوق المهاجرين المهرَّبين، بما فيها الحق في الحياة والحق في عدم الخضوع للتعذيب أو غيره من أشكال المعاملة أو العقوبة القاسية أو اللاإنسانية أو المهينة. كما اتفقت الدول الأطراف على اتخاذ تدابير لكي توفِّر للمهاجرين الحماية من العنف وعلى أن تقدّم المساعدة للمهاجرين الذين تتعرّض حياتهم أو سلامتهم للخطر بسبب كونهم هدفا للسلوك المجرَّم بمقتضى المادة 6 من البروتوكول. ومن المسائل العملية أنه بينما يتيح نظام العدالة الجنائية للدولة الفرصة لملاحقة المجرمين، فإنه قد لا يتيح سوى فرصة محدودة للمهاجرين المهرَّبين الذين قد لا يتعدّون كونهم شهودا في إجراء. ومن ثم فإن إتاحة الفرصة لبدء إجراءات دعوى مدنية (وهو ما يجب أن يفسَّر على أنه يشمل جميع الإجراءات غير الجنائية، مثل الإجراءات المتاحة عن طريق محاكم العمل أو المحاكم المدنية) ضد المسؤولين عن الضرر أو الإيذاء في عملية التهريب قد تتيح كذلك فرصة للمهاجرين المهرَّبين الذين يسعون إلى الانتصاف إذا كانوا قد وقعوا ضحية أثناء عملية التهريب. وفي إطار بعض النظم القانونية، قد يكون المصطلح "المطالبة القضائية" أنسب من "الإجراء المدني" أو "الدعوى المدنية". وفي إطار بعض النظم القانونية، قد تستثني الدعوى المدنية الإجراءات ضد مسؤولين في الدولة (أي المسؤولين الحكوميين). وقد يكون المصطلح "مطالبة قضائية" أنسب في السياقات التي يكون فيه القصد هو شمول أفعال الموظفين الحكوميين والمواطنين العاديين على السواء. المادة 16- المهاجرون المهرَّبون الذين هم من الأطفال 1- إلى جانب أيّ أشكال أخرى من الحماية المنصوص عليها في هذا القانون: (أ) في جميع الإجراءات التي يتخذها المسؤولون الحكوميون والأجهزة والمحاكم فيما يتعلق بالمهاجرين المهرَّبين الأطفال، يُولى الاعتبار الأول لما يلبّي مصالح الطفل على أفضل نحو؛ (ب) عند عدم التيقن من عمر المهاجر المهرَّب وتكون هناك أسباب للاعتقاد بأنّ المهاجر المهرَّب طفل، فيُفترض عندئذ أنه طفل في انتظار التحقق من عمره؛ (ج) أيّ مقابلة أو تحقيق مع طفل مهاجر مهرَّب يجب أن يجريها موظف مهني مدرب خصيصا على هذا العمل، في بيئة ملائمة، وبلغة يستعملها الطفل ويفهمها، وبحضور أبويه أو الوصي القانوني عليه أو الشخص المساند له؛ (د) يُتاح للمهاجرين المهرَّبين الأطفال الحق في الوصول إلى سبل التعليم، وهو حق لا ينبغي رفضه أو الحدّ منه بسبب دخولهم أو وضعهم غير القانوني أو دخول والديهم أو وضع والديهم غير القانوني؛ (ﻫ) يكون احتجاز الطفل المهاجر المهرَّب وفقا للقانون، ولا يجوز ممارسته إلا كملاذ أخير ولأقصر فترة زمنية مناسبة. 2- إذا كان المهاجر المهرَّب طفلا غير مصحوب بمرافقين، فيجب على [السلطة المختصة]: (أ) تعيين وصيّ قانوني يتولى تمثيل مصالح الطفل؛ (ب) اتخاذ جميع التدابير الضرورية لإثبات هويته وجنسيته؛ (ج) بذل كل جهد ممكن لتحديد مكان عائلته وذلك لأغراض عدّة، ومنها تسهيل التئام شمل الأسرة عندما يلبّي ذلك مصلحة الطفل على أفضل نحو. 3- لأغراض هذه المادة، يعني "الطفل غير المرافَق" أيّ طفل منفصل عن والديه وأقاربه الآخرين وليس تحت رعاية شخص بالغ مسؤول عن ذلك بمقتضى القانون أو العرف. التعليق اختياري المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرتان 1 و4 من المادة 16؛ اتفاقية حقوق الطفل، المواد 2 و28 و37. في حين أن الالتزامات المبيّنة في الفقرتين 1 و4 من المادة 16 إلزامية بالنسبة إلى جميع الأطراف في البروتوكول، فإن استخدام هذه الصياغة اللغوية المحددة أمر اختياري. كما تجدر الإشارة إلى أن التصديق على اتفاقية حقوق الطفل عالمي النطاق، ولذلك فالمرجّح أن تكون أحكامها ملزمة لمعظم الدول. ومن ثمّ، فإن القانون النموذجي يطبِّق، في الفقرة 1 (أ) من المادة 16، مبدأ مراعاة مصالح الطفل على أفضل نحو، استنادا إلى الاتفاقية. وعلاوة على ذلك، فإن الفقرة 1 (ج) من المادة 16 تستند إلى المبادئ التوجيهية بشأن العدالة في الأمور المتعلقة بالأطفال ضحايا الجريمة والشهود عليها (قرار المجلس الاقتصادي والاجتماعي 2005/20، المرفق). ويعرِّف القانونُ النموذجي بشأن العدالة في الأمور المتعلقة بالأطفال من ضحايا الجريمة والشهود عليها، الذي ينفِّذ المبادئ التوجيهية، "الشخص المسانِد" بأنه "شخص مدرَّب على نحو خاص معيَّن لتقديم المساعدة إلى الأطفال طوال مراحل إجراءات العدالة لوقايتهم من مخاطر الإكراه ومعاودة الإيقاع بهم كضحايا للإيذاء والإيذاء الثانوي".() وتوفِّر لجنة حقوق الطفل، في تعليقها العام رقم 6 (2005) بشأن معاملة الأطفال غير المرافَقين والمنفصلين عن والديهم خارج البلد الأصلي، إرشادات بشأن التزامات الدول فيما يتعلق بالأطفال غير المرافَقين والمنفصلين. وينطبق التعليق العام رقم 6 (2005) على جميع الأطفال غير المرافَقين والمنفصلين عن ذويهم خارج البلد الذي يحملون جنسيته بصرف النظر عن وضعهم من حيث الهجرة. وبهذا، فهو يشمل طالبي اللجوء واللاجئين الأطفال والأطفال من فئة المهاجرين المهرَّبين. والتعريف الخاص بالمصطلح "الطفل غير المرافَق" الوارد في الفقرة 3 من المادة 16 مستقى من التعريف الوارد في الفقرة 7 من التعليق العام رقم 6 (2005) للجنة حقوق الطفل. يجدر بالقارئ الاطلاع أيضاً على المبادئ التوجيهية الإقليمية بشأن مساعدة الأطفال غير المرافقين في حالات الإعادة إلى الوطن، التي أعدّها المؤتمر الإقليمي للهجرة الذي عُقد في غواتيمالا سيتي بتاريخ 9 تموز/يوليه 2009. والقاعدة العامة أنه ينبغي، عدم احتجاز الأطفال من المهاجرين المهرَّبين. وفي الحالات التي يكون فيها للاحتجاز ما يسوّغه على نحو استثنائي (لأغراض التعرُّف مثلا)، فإنه لا يُستخدم سوى كملاذ أخير ولأقصر فترة زمنية مناسبة وفي بيئة أو محيط ملائم للأطفال (انظر المادة 37 من اتفاقية حقوق الطفل). ولا بد من اتخاذ ترتيبات خاصة لتهيئة أماكن إيواء تكون مناسبة للأطفال ومنفصلة عن أماكن البالغين، ما لم يُعتبر أن مصلحة الطفل تقتضي خلاف ذلك. وينبغي أن يقوم النهج الأساسي المتَّبع في جميع الأحوال على "الرعاية" لا "الاحتجاز". كما ينبغي أن يوفَّر للمهاجرين المهرَّبين الأطفال والمحرومين مؤقتاً من حريتهم جميع المستلزمات الأساسية وكذلك الرعاية الطبية المناسبة والمشورة النفسية، عند الاقتضاء، والتعليم. وفي الظروف المثالية، يتعين أن يتم ذلك خارج مبنى الاحتجاز لتسهيل استمرار تعليمهم بعد الإفراج عنهم. وللأطفال الحق كذلك في الاستجمام واللعب. وأما فيما يتعلق بالتعليم، فإن المادة 28 من الاتفاقية تنص على جملة أمور ومنها ما يلي: 1- تعترف الدول الأطراف بحق الطفل في التعليم، وتحقيقا للإعمال الكامل لهذا الحق تدريجيا وعلى أساس تكافؤ الفرص، تقوم بوجه خاص بما يلي: (أ) جعل التعليم الابتدائي إلزاميا ومتاحا مجانا للجميع؛ (ب) التشجيع على تطوير مختلف أشكال التعليم الثانوي، سواء العام منها أو المهني، وتوفيرها وإتاحتها لجميع الأطفال، واتخاذ التدابير المناسبة مثل إدخال مجانية التعليم وتقديم المساعدة المالية عند الحاجة إليها؛ (ج) جعل التعليم العالي متاحا للجميع على أساس القدرات بكل الوسائل المناسبة؛ (د) جعل المعلومات والمبادئ الإرشادية التربوية والمهنية متوفّرة لجميع الأطفال وفى متناولهم؛ (ﻫ) اتخاذ تدابير للتشجيع على الحضور المنتظم في المدارس والتقليل من معدلات ترك الدراسة. 2- تتخذ الدول الأطراف كل التدابير المناسبة لضمان إدارة النظام الانضباطي في المدارس على نحو يتماشى مع كرامة الطفل الإنسانية ويتوافق مع هذه الاتفاقية. كما تنص اتفاقية حقوق الطفل على أن تتخذ الدول الأطراف جميع التدابير الكفيلة بحماية الطفل من جميع أشكال التمييز أو العقاب على أساس وضعية والدي الطفل أو الأوصياء القانونيين عليه أو أفراد عائلته (اتفاقية حقوق الطفل، الفقرة 1 من المادة 2). المادة 17- إتاحة السُبل للمهاجرين المهرَّبين للوصول إلى الموظفين القنصليين 1- عند القبض على مهاجر مهرَّب أو احتجازه أو توقيفه، فإنَّ على السلطة التي تقوم بالاعتقال أو الاحتجاز إبلاغ المهاجر المهرَّب دون تأخّر بحقه في الاتصال بالموظفين القنصليين، وينبغي اتخاذ جميع الترتيبات المعقولة لتسهيل ذلك الاتصال. 2- إذا أبدى المهاجر المهرَّب رغبةً في الاتصال بالموظفين القنصليين، فإنّ على سلطة الاعتقال أو الاحتجاز إبلاغَ القنصل المعني أو القناصل المعنيين بأنَّ أحد رعايا تلك الدولة قد تم اعتقاله أو احتجازه، وبيانَ الموقع الذي يُحتَجز فيه المهاجر المهرَّب، وتسهيلَ الاتصال به. 3- إذا أبدى المهاجر المهرَّب عدم رغبته في الاتصال بالمكتب القنصلي، فينبغي احترام هذا الاختيار. 4- يتمتّع المهاجرون المهرَّبون الموجودون رهن الاعتقال أو الحجز بالحقوق التالية: (أ) تلقّي الزيارات من الموظفين القنصليين؛ (ب) التحدّث إلى الموظفين القنصليين ومراسلتهم؛ (ج) تلقّي الاتصالات التي ترسلها السلطات القنصلية من دون تأخّر. 5- تتخذ سلطة الاعتقال أو الاحتجاز جميع الترتيبات المعقولة لتسهيل تلك الزيارات والاتصالات. 6- تتولى سلطة الاعتقال أو الاحتجاز إرسال جميع المراسلات الموجَّهة من المهاجر المهرَّب إلى المكتب القنصلي المعني دون تأخّر. التعليق إلزامي المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرة 5 من المادة 16؛ اتفاقية فيينا للعلاقات القنصلية،() المادة 36. إن الالتزام الوارد في الفقرة 5 من المادة 16 من البروتوكول إلزامي بالنسبة إلى جميع الدول الأطراف، لكن الأسلوب الذي يمكن من خلاله تحقيق هذا الالتزام قد يتباين من دولة طرف إلى أخرى. وتنص المادة 36 من اتفاقية فيينا للعلاقات القنصلية على ما يلي: الاتصال برعايا الدولة الموفدة 1- رغبةً في تيسير ممارسة الأعمال القنصلية المتعلقة برعايا الدولة الموفِدة: (أ) يجب أن يتمكّن الأعضاء القنصليون من الاتصال برعايا الدولة الموفِدة ومقابلتهم بحرية. كما يجب أن يكون لرعايا الدولة الموفدة نفس الحرية فيما يتعلق بالاتصال بالأعضاء القنصليين للدولة الموفدة ومقابلتهم؛ (ب) يجب أن تقوم السلطات المختصة في الدولة الموفَد إليها بإخطار البعثة القنصلية للدولة الموفدة بدون تأخير إذا قبض على أحد رعايا هذه الدولة أو وضع في السجن أو الاعتقال في انتظار محاكمته أو إذا حجز بأي شكل آخر في نطاق دائرة اختصاص القنصلية وبشرط أن يطلب هو ذلك. وأي اتصال يوجّه إلى البعثة القنصلية من الشخص المقبوض عليه أو الموضوع في السجن أو الاعتقال أو الحجز يجب أن يبلغ بواسطة هذه السلطات بدون تأخير. ويجب على هذه السلطات أن تخبر الشخص المعني عن حقوقه الواردة في هذه الفقرة الفرعية بدون تأخير؛ (ج) للموظفين القنصليين الحق في زيارة أحد رعايا الدولة الموفدة الموجود في السجن أو الاعتقال أو الحجز وفي أن يتحدث ويتراسل معه وفي ترتيب من ينوب عنه قانونا، ولهم الحق كذلك في زيارة أيّ من رعايا الدولة الموفدة موجود في السجن أو الاعتقال أو الحجز في دائرة اختصاصهم بناءً على حكم، ولكن يجب أن يمتنع الأعضاء القنصليون من اتخاذ أي إجراء نيابة عن أحد الرعايا الموجود في السجن أو الاعتقال أو الحجز إذا أبدى رغبته صراحة في معارضة هذا الإجراء. 2- تُمارَس الحقوق المشار إليها في الفقرة (1) من هذه المادة وفقا لقوانين ولوائح الدولة الموفَد إليها وبشرط أن تمكّن هذه اللوائح والقوانين من تحقيق كافة الأغراض التي تهدف إليها الحقوق المذكورة في هذه المادة. حقوق الأشخاص في الحرية والأمن بينما يشير بروتوكول تهريب المهاجرين بإشارة محدّدة إلى الحق في الاتصال بالموظفين القنصليين، فإن ذلك بطبيعة الحال ليس هو الحق الوحيد الممنوح للمحرومين من حريتهم. ذلك أن لجميع المحرومين من حريتهم عددا من الضمانات القانونية والإجرائية الرئيسية، والتي منها ما يلي: للمهاجرين المهرَّبين الحق في الحرية والأمن ولا يجوز أن يتعرضوا، سواء فردياً أو جماعياً، للتوقيف والاعتقال تعسفا. لا يجوز حرمانهم من حريتهم إلا لأسباب ينص عليها القانون وطبقا للإجراءات المقرّرة بموجبه (مثل أغراض تحديد الهوية أو انتظار الإبعاد). يجب أن يكون أمر التوقيف صادر عن قاضٍ أو بموافقة منه، ويجب أن تُجرى مراجعة تلقائية ومنتظمة وقضائية - لا إدارية فحسب - للتوقيف في كل حالة فردية. ويجب أن تشمل المراجعة استبانة مدى قانونية التوقيف وليس مجرد معقوليته أو غير ذلك من المعايير الأدنى للمراجعة. ينبغي أن يكون الحرمان من الحرية، لدى تطبيقه، الملاذ الأخير ولأقصر فترة زمنية مناسبة. وينبغي أن يحدد القانون كذلك حدا زمنيا مطلقا أقصى للاعتقال على أن يُخلى سبيل المعتقل فوراً بعد انتهاء تلك المدة. وينبغي تطبيق تدابير بديلة للاحتجاز بقدر الإمكان على المهاجرين المهرَّبين. عند توقيف المهاجرين المهرَّبين، يجب إبلاغهم بأسباب التوقيف كما يجب إبلاغهم سريعا بأية تهمة تُوجَّه إليهم وبلغة يفهمونها. عند حرمان المهاجرين المهرَّبين من حريتهم بالتوقيف أو الاعتقال، يحق لهم المثول سريعا أمام سلطة قضائية للاعتراض على قانونية اعتقالهم. يعامل جميع المهاجرين المهرَّبين الذين يُحرمون من حريتهم معاملة إنسانية وباحترام للكرامة الأصيلة في الشخص الإنساني ولهويتهم الثقافية. وعند حرمان المهاجرين المهرَّبين من حريتهم، يُفصلون عن الأشخاص المدانين. انظر خصوصاً المادتين 9 و10 من العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية. وعلاوة على ذلك، تتضمّن المبادئ التوجيهية العشرون بشأن الإعادة القسرية التي أعدّها مجلس أوروبا إرشادات بخصوص الإطار القانوني الدولي الذي يُطبّق على اعتقال الأشخاص انتظاراً لإعادتهم إلى بلدانهم.() الفصل الرابع- التنسيق والتعاون المادة 18- إنشاء لجنة تنسيق وطنية 1- ينشئ [الوزيرُ المعني] [لجنةَ/هيئةَ] تنسيق وطنية تتألف من موظفين رسميين من [تُدرَج أسماء الأجهزة ذات الصلة] وموظفين رسميين من سائر الأجهزة المعنية التابعة للدولة، وممثّلي الهيئات المحلية الحكومية وغير الحكومية المعنية بتقديم الخدمات اللازمة في هذا الخصوص. 2- تضطلع [لجنةُ/هيئةُ] التنسيق الوطنية بالمهام التالية: (أ) الإشراف على عملية تنفيذ هذا القانون وتنسيقها؛ (ب) وضع السياسات [واللوائح التنظيمية] والمبادئ التوجيهية والإجراءات وغير ذلك من التدابير لتسهيل تنفيذ هذا القانون؛ (ج) العمل على إعداد خطة عمل وطنية لضمان تنفيذ هذا القانون على نحو شامل وفعّال، وتضمين الخطة عملية استعراض دوري لمدى تحقيق الأهداف والغايات؛ (د) الإشراف على تنفيذ الالتزامات بمقتضى بروتوكول تهريب المهاجرين ورفع تقارير بذلك إلى [الوزير المعني] [البرلمان]؛ (ﻫ) تسهيل التعاون المشترك والمتعدّد التخصّصات بين مختلف الهيئات الحكومية والمنظمات الدولية والمنظمات غير الحكومية؛ (و) تسهيل التعاون بين بلدان المنشأ والعبور والوجهة المقصودة وخاصة أجهزة مراقبة الحدود. 3- يُعيَّن [يُدرَج اسم الجهاز/الممثِّل] [أمانةً/أميناً] للجنة. وتكون للجنة الأهلية لإنشاء [لجان فرعية/أفرقة عاملة] حسب الاقتضاء. التعليق اختياري المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، المواد 2 و7 و10 و14. المادة 18 اختيارية، مع أنها تتسق مع الغرض من البروتوكول. إن تنفيذ القانون والسياسات العامة بشأن تهريب المهاجرين أمر معقد ويستدعي بالضرورة مشاركة العديد من الأجهزة التي يضطلع كل منها بدور هام في إطار عمله وفق تكاليف وقيود مختلفة. وتشير التجارب إلى أن إنشاء هيئة تنسيق مشتركة فيما بين الأجهزة للتعامل مع قضايا التهريب "عبر مختلف الأجهزة الحكومية" يساعد كثيرا على التنسيق سواء على مستوى السياسات العامة أو على المستوى العملياتي. ويمكن لمثل تلك الهيئة أن توفِّر منتدى للأجهزة يمكِّنها من الالتقاء بانتظام لوضع الخطط ومناقشة المسائل القانونية والمسائل المتعلقة بالسياسات العامة والمسائل الإجرائية، وإثارة قضايا فردية ومسائل خاصة بالميزانية. وفي الكثير من الحالات، يمكن أن يتحقق إنشاء مثل تلك الهيئة من دون استصدار تشريع بذلك. فعلى سبيل المثال، وفي سياق الاتجار بالأشخاص، توجد لدى تايلند لجنة لتنسيق ورصد الأداء فيما يتعلق بمكافحة الاتجار بالأشخاص (اللجنة المعروفة اختصارا باسم "CMP Committee"). وحسبما ورد في القانون الوطني بشأن مكافحة الاتجار بالأشخاص: القسم 23- تتمثل صلاحيات وواجبات لجنة تنسيق ورصد الأداء فيما يتعلق بمكافحة الاتجار بالأشخاص فيما يلي: (1) إعداد ورصد الأداء وفق خطط التنفيذ والتنسيق الخاصة بالأجهزة المعنية، سواء على المستوى المركزي أو الإقليمي أو المحلي أو في المجتمعات المحلية والمجتمع المدني، لضمان الاتساق مع السياسات العامة والاستراتيجيات والتدابير بشأن منع وقمع الاتجار بالأشخاص؛ (2) إعداد ورصد تنفيذ الخطط والمبادئ التوجيهية فيما يتعلق ببناء قدرات الموظفين المسؤولين عن منع وقمع الاتجار بالأشخاص؛ (3) تصميم ورصد الحملات لإعلام وتثقيف الجمهور فيما يتعلق بمنع وقمع الاتجار بالأشخاص؛ (4) رصد وتقييم الأداء وفق السياسات العامة والاستراتيجيات والتدابير، إلى جانب الأداء بمقتضى هذا القانون ورفع التقارير إلى اللجنة بهذا الشأن؛ (5) متابعة الأداء بمقتضى الالتزامات الدولية والتعاون والتنسيق مع الأجهزة الأجنبية بشأن المسائل المتعلقة بمنع وقمع الاتجار بالأشخاص ورفع التقارير إلى اللجنة بهذا الشأن؛ (6) وضع القواعد والموافقة على المدفوعات والتصرّف في ممتلكات الصندوق بمقتضى القسم 44 (4)؛ (7) إعداد ورصد خطط التنفيذ بمقتضى هذا القانون بغية بلوغ أعلى مستوى من الكفاءة في إنفاذ القانون والاتساق مع قانون مكافحة غسل الأموال وقانون مكافحة الفساد على المستوى الوطني وغيرهما من القوانين ذات الصلة، بما في ذلك الالتزامات الدولية. (8) أداء أي مهام أخرى تُكلَّف بها اللجنة. [...] البند 25- يجوز للّجنة وللجنة تنسيق ورصد الأداء فيما يتعلق بمكافحة الاتجار بالأشخاص أن تعيّنا لجنة فرعية أو فريقاً عاملاً للنظر في أي مسائل تُكلَّف بها اللجنة ولجنة تنسيق ورصد الأداء فيما يتعلق بمكافحة الاتجار بالأشخاص وتقديم المشورة بشأنها والقيام بتنفيذها ... (قانون مكافحة الاتجار بالأشخاص، B.E. 2551 (2008)، تايلند) ملحوظة: "اللجنة" هي لجنة مكافحة الاتجار بالأشخاص التي يرأسها رئيس الوزراء. ويتعلق مثال آخر في الولايات المتحدة بتطوير برامج توعية واسعة النطاق لمكافحة تهريب المهاجرين: يتولى وزير الأمن الداخلي، بالتشاور مع النائب العام ووزير الخارجية، حسب الاقتضاء، وضع وتنفيذ برنامج توعية واسعة النطاق لتثقيف الجمهور في الولايات المتحدة وخارجها بالعقوبات المترتبة على استجلاب وإيواء أجانب في مخالفة لهذا القسم. (البند 274، قانون الهجرة والجنسية [8 USC 1324]، الولايات المتحدة) المادة 19- التدريب والوقاية تتولى [يُدرَج اسم لجنة التنسيق الوطنية] القيام بالمهام التالية: (أ) إعداد المعلومات والمواد والتدريبات وتعميمها على الاختصاصيين المهنيين، بمن فيهم موظفو الهجرة والعدالة الجنائية الذين يُرجّح أن يواجهوا المهاجرين المهرَّبين، وذلك لمساعدة هؤلاء الموظفين على منع تهريب المهاجرين ومكافحته مع حماية حقوق المهاجرين المهرَّبين وصونها؛ التعليق إلزامي المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرتان 1 و2 من المادة 14. مع أن الالتزام الوارد في المادة 14 من البروتوكول إلزامي، فإن أسلوب تحقيق ذلك قد يتباين من دولة طرف إلى أخرى. وتُلزم الفقرة 1 من المادة 14 الدول الأطراف بتوفير أو تعزيز برامج التدريب المتخصّصة من أجل موظفي الهجرة وغيرهم من الموظفين المعنيين بمنع تهريب المهاجرين وتوفير المعاملة الإنسانية للمهاجرين المهرَّبين. وعلاوة على ذلك، فإن الفقرة 2 من المادة 14 من البروتوكول تقتضي أن تتعاون الدول الأطراف فيما بينها ومع المنظمات الدولية المختصة والمنظمات غير الحكومية وسائر المنظمات ذات الصلة وعناصر المجتمع المدني الأخرى، حسب الاقتضاء، ضمانا لتوفير التدريب اللازم للعاملين في أقاليمها بما يكفي لمنع تهريب المهاجرين ومكافحته والقضاء عليه. وينص البروتوكول على أن يشمل هذا التدريب: تعزيز أمن وثائق السفر وتحسين نوعيتها استبانة وثائق السفر أو الهوية المزورة وكشفها جمع المعلومات الاستخبارية الجنائية، وخصوصا فيما يتعلق بكشف هوية الجماعات الإجرامية المنظّمة، والأساليب المستخدمة في نقل المهاجرين، وإساءة استعمال وثائق السفر أو الهوية، ووسائل الإخفاء المستخدمة في عملية التهريب تحسين إجراءات كشف المهاجرين المهرَّبين عند مراكز الدخول والخروج التقليدية وغير التقليدية توفير المعاملة الإنسانية للمهاجرين وحماية حقوقهم والصيغة المقترحة في القانون النموذجي تتضمّن إعطاء المسؤولية عن التدريب إلى لجنة التنسيق الوطنية المعيَّنة، وذلك لضمان تنسيق هذه المسألة بين الوكالات على الوجه الصحيح ولكي تحظى بأولوية عالية. بيد أن هذه الوسيلة ليست الوحيدة التي يمكن من خلالها تنفيذ الالتزام الوارد في المادة 14. فعلى سبيل المثال، يمكن الوفاء بالالتزام من خلال اتخاذ تدابير غير تشريعية مثل وضع برامج تدريبية مناسبة ضمن كل من الأجهزة بمفردها. (ب) إعداد وتعميم برامج إعلامية لزيادة الوعي العام بأنّ تهريب المهاجرين هو نشاط إجرامي كثيرا ما ترتكبه جماعات إجرامية منظمة بهدف الربح، وأنه يسبِّب مخاطر [تهديدات] شديدة للمهاجرين المهرَّبين؛ التعليق إلزامي المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، المادة 15. الالتزامات الواردة في المادة 15 إلزامية، أما أسلوب تحقيقها فهو قد يتباين من دولة طرف إلى أخرى. وكما أشير إليه في الدليل التشريعي، فإن صائغي نص البروتوكول سعوا إلى اقتضاء اتخاذ تدابير لزيادة وعي الناس عموماً بطبيعة تهريب المهاجرين وبحقيقة ضلوع جماعات إجرامية منظمة في الكثير من هذه الأنشطة. وتشمل الصيغة المقترحة في القانون النموذجي جعل استحداث حملات إعلامية مناسبة من مسؤوليات لجنة التنسيق المعيَّنة وذلك لضمان أن تحظى هذه القضية المهمّة بالقدر الكافي من التعريف والعناية. ومع ذلك، فإن الامتثال للالتزام الوارد في الفقرة 1 من المادة 15 من البروتوكول يمكن تحقيقه عن طريق تدابير أخرى، بما فيها التدابير غير التشريعية. ومن المهم أن تراعي السلطات المسؤولة، لدى إعداد الحملات الإعلامية، حق أي شخص في مغادرة أي بلد، بما في ذلك بلده (العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية، الفقرة 2 من المادة 12)، وحقه في طلب اللجوء. وحسب الفقرة 3 من المادة 12 من العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية، فإن حق المغادرة المذكور أعلاه لا يجوز تقييده بأي قيود غير تلك التي ينص عليها القانون، وتكون ضرورية لحماية الأمن القومي أو النظام العام أو الصحة العامة أو الآداب العامة أو حقوق الآخرين وحرياتهم، وتكون متماشية مع الحقوق الأخرى المعترف بها في هذا العهد. (ج) ترويج وتعزيز البرامج الإنمائية والتعاون على الصعيد الوطني، مع مراعاة الواقع الاجتماعي والاقتصادي المحيط بالهجرة، وإيلاء اهتمام خاص للمناطق الضعيفة اقتصاديا واجتماعيا، من أجل مكافحة الأسباب الاجتماعية - الاقتصادية الجذرية لتهريب المهاجرين، مثل الفقر والتخلّف. التعليق إلزامي المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرة 3 من المادة 15. الالتزام الوارد في الفقرة 3 من المادة 15 إلزامي، أما أسلوب تحقيقه فهو قد يتباين من دولة طرف إلى أخرى. كما أشير إليه في الدليل التشريعي، واعترافا بأن أحد الأسباب الجذرية للتهريب يعود إلى رغبة الناس في الهجرة، سعيا للابتعاد عن ظروف الفقر والاضطهاد وبحثا عن حياة أفضل، فإن الفقرة 3 من المادة 15 تقتضي القيام بترويج أو تعزيز البرامج الإنمائية من أجل معالجة أسباب التهريب الاجتماعية-الاقتصادية (الدليل التشريعي، ص 372، الفقرة 82). وعلى المشرِّعين وصائغي النصوص القانونية أن يلاحظوا أن الأحكام المتعلقة بالمنع ضمن البروتوكول يجب أن تُقرأ مقترنة بالمادة 31 من الاتفاقية والتي تتعلق بمنع جميع أشكال الجريمة المنظمة. الفصل الخامس- التعاون فيما يتعلق بتهريب المهاجرين عن طريق البحر التعليق ينصب التركيز الرئيسي في المادة 8 من بروتوكول تهريب المهاجرين على تيسير إجراءات العمل بشأن إنفاذ القانون فيما يتعلق بتهريب المهاجرين بواسطة سفن دول أطراف أخرى. فقد تسعى الدولة الطرف إلى التعاون مع غيرها من الدول الأطراف فيما يتعلق بالسفن التي ترفع علمها هي، أو السفن التي ترفع علم دول أطراف أخرى، أو السفن العديمة الجنسية، أو سفينة شبيهة بسفينة ليس لها جنسية. وعلاوة على ذلك، فإن الفقرة 6 من المادة 8 من البروتوكول تقتضي أن تعيّن كل دولة طرف سلطة مركزية لمعالجة الحالات البحرية، ممّا يقتضي إجراءً تشريعيا لإقامة السلطة والنص على الصلاحيات الضرورية، بما فيها صلاحية الإذن لدولة طرف أخرى باتخاذ إجراء ضد سفن ترفع علم تلك الدولة الطرف وصلاحية التماس التفويض من دولة طرف أخرى لاتخاذ إجراء ضد سفينة ترفع علم تلك الدولة الطرف. وقد تكون السلطة المركزية أيضا معنية بالاتصال بالدولة الساحلية بغية طلب إذن الدولة الساحلية باتخاذ إجراء ضد سفينة داخل بحرها الإقليمي (انظر القانون النموذجي، الفقرة 7 من المادة 23). وكما أشير إليه في الدليل التشريعي، قد يكون من الضروري سنّ تشريعات تنفيذية تنص على صلاحيات إنفاذ القوانين بالنسبة للسفن التي ترفع علما أجنبيا (الدليل التشريعي، ص 386، الفقرة 96). وفي هذا الشأن، سيتعين على الدول الانتباه إلى مسائل مثل النص على صلاحيات للقيام بالتفتيش والحصول على المعلومات، وصلاحيات لإلقاء القبض والاعتقال، واستخدام القوة في حدود معقولة، وتقديم الأدلة الخاصة بالسلطة المرجعية، وتوفير الحماية القانونية المناسبة للموظفين المعنيين. وأما مسألة ما إذا كان ذلك يتم تحقيقه من خلال الإحالة إلى قانون وطني قائم أو من خلال استحداث صلاحيات محددة في سياق تهريب المهاجرين، فيتم تناولها بشكل أفضل على المستوى الوطني. الغرض من التعاون: منع وقمع التهريب عن طريق البحر من الأمور ذات الأهمية الجوهرية أن تتذكّر الدول الأطراف، لدى صياغة القوانين الوطنية بشأن هذه المسألة، الأغراض الأساسية للبروتوكول، أي: منع ومكافحة تهريب المهاجرين وكذلك تعزيز التعاون بين الدول الأطراف تحقيقا لتلك الغاية، مع حماية حقوق المهاجرين المهرَّبين. أما في سياق التعاون على مكافحة تهريب المهاجرين عن طريق البحر، فإن تحقيق هذه الأهداف سيتطلب إيلاء بعض المسائل عناية خاصة، ومنها ما يلي: أهداف إنفاذ القانون. ما هي القوانين والسياسات العامة والإجراءات التي ينبغي وضعها لضمان أن تسهم أنشطة إنفاذ القانون التي يُضطلع بها في البحر مساهمة إيجابية بالفعل في تحقيق مصالح العدالة الجنائية المتمثلة في تحديد هوية المسؤولين عن تهريب المهاجرين عن طريق البحر والتحقيق معهم وملاحقتهم قضائياً؟ فعلى سبيل المثال، قد تكون لدى المهاجرين المهرَّبين الذين يتم اعتراضهم في البحر معلومات قيّمة بشأن هوية المهرِّبين وأساليب عملهم. وإن الممارسات التي لا تركّز إلاّ على ردّ المهاجرين أو إعادتهم إلى بلدانهم من دون إتاحة أيّ فرصة لاستخلاص المعلومات ستؤدي على الأرجح، بالإضافة إلى ما تثيره من شواغل تتعلق بحقوق الإنسان، إلى فقدان معلومات استخبارية وأدلة مهمة حول أنشطة المهرِّبين. الأهداف المتعلقة بحقوق الإنسان والجوانب الإنسانية. كيف يمكن للأنشطة التي يُضطلع بها في البحر أن تضمن سلامة وكرامة كل الأشخاص المشمولين فيها؟ وكيف يمكن للأنشطة التي يُضطلع بها في البحر أن تراعي اعتبارات الحماية بغية اجتناب الرفض غير المقصود لحق شخص في طلب الحماية الدولية أو اجتناب الإعادة غير المقصودة لشخص إلى مكان تكون فيه حقوقه الإنسانية الأساسية الشخص عرضة للمخاطر؟ السياق: اتفاقية الأمم المتحدة لقانون البحار المواد من 7 إلى 9 من بروتوكول تهريب المهاجرين ينبغي أن تُقرأ في سياق قانون البحار الدولي، وخاصة اتفاقية الأمم المتحدة لقانون البحار لسنة 1982 (التي يشار إليها باسم "الاتفاقية" في التعليق التالي على الفصل الخامس من القانون النموذجي). ولدى صياغة القوانين الوطنية لتنفيذ بروتوكول تهريب المهاجرين، فإن الدول الأطراف بحاجة إلى ضمان الاتساق مع الاتفاقية. كما يُلاحَظ أن القانون النموذجي لا يسعى إلى تنفيذ بعض الأحكام ذات الصلة من الاتفاقية. تتضمّن الاتفاقية المبدأ العام في القانون الدولي بأن السفن تكون لها جنسية الدولة التي يحق لها رفع علمها (الفقرة 1 من المادة 91). والفقرة 1 (ب) من المادة 4 من القانون النموذجي، والتي تحدد الولاية القضائية فيما يتعلق بالجرائم التي تُرتكب على ظهر سفينة ترفع علم الدولة، تجسّد هذا المبدأ أيضاً. ذلك أن السفن تخضع للولاية القضائية الخالصة لدولة العَلَم في أعالي البحار، إلا في حالات استثنائية منصوص عليها المعاهدات وبمقتضى الاتفاقية (الفقرة 1 من المادة 92). وعلى دولة العَلَم أن تمارس ولايتها وسيطرتها على السفن التي ترفع علمها في المسائل الإدارية والتقنية والاجتماعية (المادة 94 من الاتفاقية). وبمقتضى قانون البحار الدولي، قد تتخذ دولة ما إجراء ضد سفينة أجنبية تعمل في تهريب المهاجرين عن طريق البحر. وللدولة الساحلية أن تتخذ إجراء ضد مثل تلك السفينة داخل بحرها الإقليمي (انظر التعليق على المادة 4 من القانون النموذجي أعلاه). كما يمكن للدولة الساحلية أيضا أن تتخذ إجراء ضد سفينة أجنبية في منطقتها المتاخمة أو من خلال ممارسة حق المطاردة الحثيثة (المادتان 33 و111 من الاتفاقية). ولا تُطلب موافقة دولة العَلَم على تلك الإجراءات بمقتضى الأحكام المنطبقة من الاتفاقية. وفي المنطقة المتاخمة، يجوز للدولة الساحلية ممارسة السيطرة اللازمة من أجل منع أو معاقبة قيام سفينة أجنبية بخرق قوانينها وأنظمتها المتعلقة بالهجرة داخل إقليمها أو بحرها الإقليمي (المادة 33 من الاتفاقية). ويصبح حق المطاردة الحثيثة وارداً عندما تكون لدى إحدى الدول الساحلية أسباب وجيهة للاعتقاد بأن سفينة أجنبية انتهكت قوانين وأنظمة تلك الدولة. وتحدد المادة 111 نطاق الحق في المطاردة الحثيثة والإجراء الذي تُمارِس بموجبه الدولةُ الساحلية ذلك الحق. وعلاوة على ذلك، فإن لجميع الدول حق الزيارة بموجب المادة 110 من الاتفاقية. وعملا بالمادة 110، يجوز لسفينة حربية تصادف سفينة أجنبية (عدا السفن التي تكون لها حصانة) في أعالي البحار أن تزور السفينة وتعتليها لغرض تفتيشها إذا توافرت أسباب معقولة للاشتباه في أن السفينة تزاول أنشطة معينة، ومنها الحالات التي تكون فيها السفينة بلا جنسية أو تكون في الواقع من جنسية السفينة الحربية نفسها على الرغم من رفعها علما أجنبيا أو رفضها إظهار علمها. كما تُطبّق المادة 110 أيضا على المنطقة الاقتصادية الخالصة، ويجوز ممارسة حق الزيارة وفق أحكام المادة 58 من الاتفاقية. وحق الزيارة استثناء للمبدأ العام القائم على ولاية دولة العَلَم الخالصة على سفنها في أعالي البحار (المادة 92 من الاتفاقية). وبموجب الفقرة 7 من المادة 8 من بروتوكول تهريب المهاجرين، يجوز للدولة الطرف، إذا توافرت لها أسباب وجيهـة للاشتبـاه في أن إحدى السفـن ضالعة في تهريب المهاجرين عن طريق البحر، ولا تحمل أية جنسية أو ربما جُعلـت شبيهة بسفينة ليس لها جنسية، أن تعتلي تلك السفينة وتفتشها. وإذا عُثر على دليل يؤكد الاشتباه، يجوز للدولة الطرف أن تتخذ التدابير المناسبة وفقا للقانونين الداخلي والدولي ذوي الصلة. وتضع المواد من 7 إلى 9 من بروتوكول تهريب المهاجرين إطارا للتعاون بين الدول الأطراف للتصرف فيما يتعلق بتهريب المهاجرين عن طريق البحر. وينص الإطار على أن للدولة الطرف أن تطلب، فيما يتعلق بإحدى السفن التي ترفع عَلَمها أو تدَّعي أنها مسجَّلة لديها، أو لا جنسية لها، أو جُعلـت شبيهة بسفينة ليس لها جنسية، المساعدةَ من دولة طرف أخرى لقمع استعمال السفينة لغرض تهريب المهاجرين (البروتوكول، الفقرة 1 من المادة 8). إضافة إلى ذلك، فإن الإطار يتضمّن آلية تتيح لأي دولة طرف أن تخوِّل، فيما يخص سفينة تحمل علمها، دولة طرفا أخرى باعتلاء السفينة وتفتيشها واتخاذ غير ذلك من التدابير المناسبة بحقها من أجل قمع استخدام السفينة لغرض تهريب المهاجرين عن طريق البحر (البروتوكول، الفقرة 2 من المادة 8). الفقرة 3 من المادة 9 من بروتوكول تهريب المهاجرين من المهم أن يستذكر المشرِّعون، لدى النظر في التدابير التي يمكن اتخاذها في البحر، الأحكام الوقائية الواردة في الفقرة 3 من المادة 9 من بروتوكول تهريب المهاجرين، والتي تنص على إيلاء الاعتبار الواجب، في أي تدبير يُتَّخذ أو يُعتمد أو يُنفَّذ وفقا للفصل الثاني من البروتوكول، لضرورة عدم الإخلال أو المساس (أ) بحقوق الدول المشاطئة والتزاماتها وممارستها لولايتها القضائية وفقا لقانون البحار الدولي (المشار إليه أعلاه)؛ و(ب) بصلاحية دولة العَلَم في ممارسة الولاية القضائية والسيطرة في الشؤون الإدارية والتقنية والاجتماعية المتعلقة بالسفينة. وقد تم تصميم الفصل الخامس من القانون النموذجي على مثال مشروع القانون النموذجي بشأن تعاطي المخدرات لعام 2000 الذي صاغه برنامج الأمم المتحدة للمراقبة الدولية للمخدرات بهدف المساعدة على تنفيذ الاتفاقيات الدولية بشأن مراقبة المخدرات. والمواد من 7 إلى 9 من بروتوكول تهريب المهاجرين تستند إلى المادة 17 من اتفاقية الأمم المتحدة لمكافحة الاتجار غير المشروع في المخدرات والمؤثرات العقلية لعام 1988. المادة 20- توسيع نطاق الولاية القضائية بمقتضى هذا الفصل إضافةً إلى الولاية القضائية المنصوص عليها في المادة 4، يُطبَّق هذا الفصل على السلوك الذي يُمارَس خارج [يُدرَج اسم الدولة] على متن سفينة توجد أسباب وجيهة للاشتباه في كونها ضالعة، على نحو مباشر أو غير مباشر، في تهريب المهاجرين عن طريق البحر، إذا كانت السفينة: (أ) لا تحمل أيّ جنسية أو ربما جُعلـت شبيهة بسفينة ليس لها جنسية؛ (ب) تحمل في الواقع جنسية الدولة المعنية، مع أنها ترفع عَلما أجنبيا أو ترفض إظهار أي عَلم؛ (ج) ترفع عَلماً أو تحمل علامات تسجيل لدولة طرف في البروتوكول غير [يُدرَج اسم الدولة]. التعليق إلزامي المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرات 1 و2 و7 من المادة 8. كما أشير إليه في الدليل التشريعي، فإن تأكيد سريان الولاية القضائية على التهريب عن طريق البحر شرط مسبق أساسي لتنفيذ المواد من 7 إلى 9 من البروتوكول بفعالية (الدليل التشريعي، ص 386، الفقرة 95). ومن المهم قراءة هذه المادة مقترنة بالمادة 4 من القانون النموذجي. وتشير الملحوظة التفسيرية على المادة 8 من البروتوكول، إلى أن المصطلح "ضالعة" في تهريب المهاجرين ينبغي أن يُفهم بمعناه الواسع. فعلى سبيل المثال، يجب أن يشمل السفن الأم التي يتم اعتراضها بعد أن يكون المهاجرون قد نُقلوا إلى سفن أصغر لإنزالهم على البر، وكذلك السفن التي تحمل فقط مهاجرين مهرَّبين (الأعمال التحضيرية، ص 506.). ووفق الفقرة 2 من المادة 92 من اتفاقية الأمم المتحدة لقانون البحار، لا يجوز للسفينة التي تبحر تحت علَمي دولتين أو أعلام أكثر من دولتين، مستخدمة إياهما أو إياها حسبما يلائمها، أن تدعي لنفسها أي جنسية من هذه الجنسيات أمام أي دولة أخرى، ويجوز اعتبارها في حكم السفينة عديمة الجنسية. المادة 21- تعيين سلطة وطنية مختصة 1- لأغراض تسهيل التعاون بين [يُدرَج اسم الدولة] وغيرها من الدول الأطراف في البروتوكول من أجل منع وقمع تهريب المهاجرين عن طريق البحر، يعيِّن [الوزير المعني] كتابةً سلطةً أو سلطات للاضطلاع بالمهام التالية: (أ) تلقّي طلبات المساعدة من دول البروتوكول والاستجابة لها؛ (ب) إرسال طلبات المساعدة إلى دول البروتوكول؛ (ج) تلقّي طلبات تأييد التسجيل أو حق سفينة في رفع علم [يُدرَج اسم الدولة] والاستجابة لها؛ (د) تلقّي طلبات التفويض من دول البروتوكول لاتخاذ التدابير المناسبة [كما هو مبيّن في هذا الفصل] والاستجابة لها؛ (ﻫ) إرسال طلبات التفويض إلى دول البروتوكول لاتخاذ التدابير المناسبة [كما هو مبيّن في هذا الفصل]. 2- تستجيب السلطة أو السلطات الوطنية المختصّة دون إبطاء لأيِّ طلب يرد بمقتضى الفقرة 1. التعليق إلزامي المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرة 6 من المادة 8. حسبما هو مشار إليه في الدليل التشريعي، فإن الفقرة 6 من المادة 8 من البروتوكول تقتضي أن تقوم كل دولة طرف بتعيين سلطة مركزية لمعالجة الحالات البحرية، مما قد يقتضي إجراءً تشريعيا لإرساء سلطة والنص على الصلاحيات الضرورية، ولا سيما صلاحية تفويض دولة طرف أخرى باتخاذ إجراء بشأن سفن ترفع علمها (الدليل التشريعي، ص 387، الفقرة 98). وتلتزم الدول الأطراف، بمقتضى الفقرة 6 من المادة 8 من البروتوكول، بإبلاغ الأمين العام للأمم المتحدة بسلطتها المعيّنة لكي يتسنى نقل تلك المعلومات إلى جميع الدول الأطراف. والدولة المعنية هي التي تبتّ في مسألة المكان الذي ستوجد فيه السلطة الوطنية المختصة. لكن من المهم أن تعمل السلطة الوطنية المختصة على نحو وثيق وبتعاون مع أي سلطة وطنية أو محلية أخرى يكون لها دور فيما يتعلق بالمسائل ذات الصلة. فعلى سبيل المثال، يشير الدليل التشريعي إلى أن على الدول، لدى تحديد المكان لسلطتها المعيّنة، أن تنظر في عوامل من بينها تيسير سبل الوصول إلى سجل الشحن الوطني بغية توفير تأكيد التسجيل، وتيسير التنسيق مع الأجهزة الداخلية الأخرى، بما فيها السلطات المعنية بإنفاذ القانون البحري، ووضع ترتيبات لتسيير الأعمال على مدار الساعة طوال اليوم (الدليل التشريعي، ص 387، الفقرة 98). وتشمل الاعتبارات الأخرى ذات الصلة مكان مراكز تنسيق الإنقاذ ومراكز الإنقاذ الفرعية التي تُنشأ وفقا للاتفاقية الدولية للبحث والإنقاذ في البحر.() وعلاوة على ذلك، ينبغي للسلطة الوطنية المختصة أن تكون مسؤولة أيضا عن الطلبات المرسَلة إلى دول أطراف أخرى. وبالتالي، ينبغي أن تكون قادرة على تلقّي الطلبات من السلطات الداخلية (الجمارك والشرطة وأجهزة إنفاذ القانون الأخرى) وأن تكون في وضع يمكّنها من المشاركة في الإرسال إلى دول أجنبية (الدليل التشريعي، ص 387، الفقرة 98). ولدى تعيين سلطة وطنية مختصّة، ينبغي تزويد مكتب الأمم المتحدة المعني بالمخدرات والجريمة ببياناتها التفصيلية حتى يتسنى إدراج تلك المعلومات ضمن الدليل الإلكتروني المباشر للسلطات الوطنية المختصة الذي يتولاّه مكتب الأمم المتحدة المعني بالمخدرات والجريمة. المادة 22- تعيين موظفين مفوَّضين 1- يجوز أن يقوم [الوزير المعني] بتعيين أيِّ [ضابط شرطة] [موظف جمارك] [أيِّ شخص آخر أو فئة أخرى من الأشخاص] كتابةً ليكون موظفا مفوَّضاً بمهام للأغراض التي تتعلق بممارسة الصلاحيات بمقتضى هذا الفصل. 2- تكون صلاحيات الموظف المفوَّض [يُدرَج بيان بالصلاحيات أو إحالة مرجعية إلى القانون الوطني ذي الصلة]. التعليق اختياري كما أشير إليه في مقدّمة هذا الفصل، فإن أنشطة التعاون في مجال إنفاذ القانون في البحار تثير عددا من المسائل المعقدة، بما في ذلك تحديات ضمان سلامة الحياة في البحار، ومقتضيات العدالة الجنائية، والحاجة إلى ضمان مراعاة أي أنشطة لمقتضيات الحماية. وفي ضوء هذه التعقيدات، فقد تودّ الهيئات التشريعية النظر في حصر سلطة ممارسة الصلاحيات المفوَّضة بموجب البروتوكول في عدد صغير نسبيا من المسؤولين أو الضباط، الذين يتمتعون بالتدريب اللازم والكفاءة والمعدات اللازمة (الدليل التشريعي، ص 388، الفقرة 101). وقد يحتاج المشرِّعون إلى النظر في مسألة الصلاحيات الممنوحة إلى الموظفين المفوَّضين، وخاصة أن أولئك الموظفين سيعملون في بعض الحالات خارج الإقليم الوطني. وإذا كانت هذه المسائل قد تم تناولها في القوانين الوطنية القائمة، فقد يكون من المناسب تضمين إحالات مرجعية إلى القوانين الوطنية القائمة. وفي هذا السياق على وجه الخصوص، سوف تشمل الاعتبارات ذات الصلة ما يلي: صلاحيات إيقاف السفن واعتلائها واحتجازها صلاحيات التفتيش والضبط صلاحيات استجواب الأشخاص الموجودين على متن السفينة القدرة على الاستعانة بمساعدين من قبيل المترجمين وغيرهم من الأشخاص الذين قد تلزم مساعدتهم من الناحية العملية (مثل مهندسي السفن والفنيين الميكانيكيين) القدرة على إحالة الأشخاص الموجودين على متن السفينة إلى السلطات المعنية، بما فيها سلطات إنفاذ القانون، وبما فيها كذلك الأجهزة المسؤولة عن تقييم طلبات الحماية الدولية وحيثما يكون من الممكن الاقتصار على وضع إحالات مرجعية إلى صلاحيات قائمة بمقتضى قانون معمول به، فينبغي تدقيق تلك الإحالات المرجعية بعناية لضمان تطبيقها على الحالات التي يكون فيها الموظف على متن سفينة تحمل علَما أجنبيا. المادة 23- شروط وقيود ممارسة الموظفين المفوَّضين صلاحيات خاصة بشأن إنفاذ القوانين 1- أيُّ صلاحيات ممنوحة للموظفين المفوَّضين بمقتضى هذا الفصل تمارَس فيما يتعلق بأيِّ سفينة ورد وصفها في الفقرة 1 (ب) من المادة 4، أو المادة 20 لأغراض كشف تهريب المهاجرين عن طريق البحر واتخاذ التدبير المناسب بشأنه. 2- لا يجوز ممارسة تلك الصلاحيات فيما يتعلق بسفينة خارج حدود بحر [يُدرَج اسم الدولة] الإقليمي وترفع علم دولة أخرى من دول البروتوكول أو تحمل علامات تسجيل خاصة بتلك الدولة باستثناء الحالات التي: (أ) تُمارِس فيها [يُدرَج اسم الدولة] حقَّها في السيطرة ضمن منطقتها المتاخمة أو في المطاردة الحثيثة؛ (ب) يكون فيها [الوزير المعني] [رئيس السلطة الوطنية المركزية] قد منح تفويضا بذلك. 3- لا يمنح [الوزير المعني] [رئيس السلطة الوطنية المركزية] التفويض المذكور في الفقرة 2 (ب) إلا بعد التأكد من أنّ: (أ) دولة البروتوكول طلبت المساعدة من [يُدرج اسم الدولة] لأغراض كشف تهريب المهاجرين أو منعه واتخاذ الإجراء المناسب؛ أو (ب) دولة البروتوكول قد خوَّلت [يُدرَج اسم الدولة] بأن تتصرف لهذا الغرض. 4- يفرض [الوزير المعني] [رئيس السلطة الوطنية المركزية] ما يلزم من شروط أو قيود على ممارسة الصلاحيات لتنفيذ أيِّ شروط أو قيود تفرضها دولة البروتوكول. 5- يجوز أن يمنح [الوزير المعني] [رئيس السلطة الوطنية المركزية]، سواء بمبادرة منه أو استجابة لطلب من إحدى دول البروتوكول، تفويضا لإحدى دول البروتوكول لكي تمارس، فيما يتعلق بسفينة تعود إلى [يُدرَج اسم الدولة]، صلاحيات تتوافق مع تلك التي يُمنَحُ الموظفون المفوَّضون إيّاها بموجب هذا الفصل لكن رهنا بالشروط والقيود التي قد يفرضها، إن وُجدت. 6- لا تمس الفقرة 5 أعلاه بأيِّ اتفاق أُبرم أو قد يُبرم باسم [يُدرَج اسم الدولة] تلتزم بمقتضاه [يُدرَج اسم الدولة] بعدم الاعتراض على ممارسة أيِّ دولة أخرى، فيما يخص سفينة عائدة إلى [يُدرَج اسم الدولة]، صلاحيات تتوافق مع تلك الممنوحة إلى موظفين مفوَّضين بمقتضى هذا الفصل. 7- لا تمارَس الصلاحيات التي يُمنَحُ الموظفون المفوَّضون إيّاها بموجب هذا الفصل في البحر الإقليمي لأيِّ دولة من دون تفويض من [الوزير المعني] [رئيس السلطة الوطنية المركزية] الذي لا يمنحه إلا في حالة موافقة تلك الدولة على ممارسة تلك الصلاحيات. التعليق إلزامي المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرتان 2 و5 من المادة 8. يُقصد بالمادة 23 من القانون النموذجي أن ترسي إطارا واضحا ينظِّم بدقة التوقيت الذي يُمكَّن فيه الموظفون المفوَّضين من اتخاذ إجراء فيما يتعلق بسفينة توجد أسباب وجيهة للاشتباه بكونها ضالعة في تهريب المهاجرين عن طريق البحر. وينطبق هذا الإطار فيما يخص: سفينة ترفع علم الدولة (الفقرة 1 (ب) من المادة 4، والفقرة 1 (ب) من المادة 20 من القانون النموذجي) سفينة ليس لها جنسية أو جُعلـت شبيهة بسفينة ليس لها جنسية (المادة 20 (1) من القانون النموذجي) سفينة ترفع علم دولة أخرى طرف في بروتوكول تهريب المهاجرين (المادة 20 (3) من القانون النموذجي) وفيما يخص سفينة ترفع علم الدولة، تنص الفقرة 1 من المادة 23 من القانون النموذجي على ممارسة صلاحيات إنفاذ القانون من جانب الموظفين المفوَّضين. لكن يلاحَظ مع ذلك أن الدولة قد تكون لديها فعلا تشريعات وطنية قائمة تسمح بممارسة صلاحيات الإنفاذ المناسبة فيما يخص السفن التي ترفع علمها. وتحدد الفقرة 5 من المادة 23 الإجراء الذي سيتّبعه شخص رفيع المستوى ضمن الحكومة (أحد الوزراء أو رئيس السلطة الوطنية المختصة) من أجل تفويض دولة طرف أخرى بممارسة صلاحيات الإنفاذ فيما يخص سفينة ترفع علم الدولة. ورهنا بالظروف، قد تُطبَّق الفقرة 6 من المادة 23 فيما يخص سفينة ترفع علم الدولة. أما فيما يخص سفينة ليس لها جنسية أو جُعلـت شبيهة بسفينة ليس لها جنسية، فإن الفقرة 1 من المادة 20 من القانون النموذجي تنص على ممارسة صلاحيات الإنفاذ من جانب الموظفين المخوَّلين. وفي هذا السياق، قد تنطبق الفقرة 1 (ب) من المادة 4 (انظر التعليق على المادة 4 والفصل الخامس من القانون النموذجي فيما يتعلق باتفاقية الأمم المتحدة لقانون البحار). وأما فيما يتعلق بسفينة ترفع علم دول أخرى من الدول الأطراف في البروتوكول وتوجد خارج حدود البحر الإقليمي للدولة، فإن الإطار الوارد في المادة 23 من القانون النموذجي يشمل عددا من العناصر. ويُذكَّر أنه بمقتضى قانون البحار الدولي، يجوز لدولة مشاطئة أن تتّخذ إجراءً داخل بحرها الإقليمي فيما يخص سفنا أجنبية (انظر التعليق على المادة 4 من القانون النموذجي). ويمكن تناول ممارسة صلاحيات الإنفاذ بشأن قوانين وطنية منفصلة تتعلق بقانون البحار. وبموجب الفقرة 2 من المادة 23، فإن التفويض بممارسة صلاحيات الإنفاذ فيما يتعلق بسفينة ترفع علم دولة طرف أخرى وتوجد خارج حدود البحر الإقليمي للدولة ينبغي الحصول عليه من شخص رفيع المستوى داخل الحكومة (أحد الوزراء أو رئيس السلطة الوطنية المختصة). ومع ذلك، فإن مقتضى الحصول على تفويض محدد لا ينطبق عندما تمارس الدولة حقها في المراقبة في المنطقة المتاخمة أو الحق في المطاردة الحثيثة فيما يخص السفينة (الفقرة 2 (أ) من المادة 23) (انظر التعليق على الفصل الخامس من القانون النموذجي فيما يتعلق باتفاقية الأمم المتحدة لقانون البحار). وفي هذا السياق، فإن ممارسة صلاحيات الإنفاذ قد يتم تناولها في قوانين وطنية منفصلة تتعلق بقانون البحار. ويجوز منح التفويض بممارسة صلاحيات الإنفاذ فيما يتعلق بسفينة ترفع علم دولة طرف أخرى إذا طلبت تلك الدولة الطرف مساعدة الدولة أو فوّضتها باتخاذ إجراء فيما يتعلق بالسفينة (الفقرة 3 من المادة 23). وفيما يتعلق بممارسة صلاحيات الإنفاذ بشأن سفينة موجودة داخل البحر الإقليمي لدولة أخرى، فإنه لا يجوز اتخاذ إجراء بحق السفينة من دون موافقة الدولة الساحلية، كما تنص على ذلك الفقرة 7 من المادة 23 من القانون النموذجي واتفاقية الأمم المتحدة لقانون البحار. وكما أشير إليه فيما يتعلق بالمادة 4 من القانون النموذجي، فإن "الإقليم" يشمل البحر الإقليمي لدولة مشاطئة، وفق ما جاء في اتفاقية الأمم المتحدة لقانون البحار. وكما أشير إليه في الملحوظات التفسيرية على المادة 7 من بروتوكول تهريب المهاجرين: المفهوم هو أن التدابير المبيَّنة في الفصل الثاني من البروتوكول لا يمكن اتخاذها في المياه الإقليمية لدولة أخرى إلا بإذن أو ترخيص من الدولة الساحلية المعنية. وهذا المبدأ راسخ تماماً في قانون البحار ولا حاجة إلى إعادة ذكره في البروتوكول. (الوثيقة A/55/383/Add.1، الفقرة 98؛ الأعمال التحضيرية، ص 494.) وفيما يخص ممارسة صلاحيات إنفاذ القانون بشأن سفينة بمقتضى الفصل الخامس من القانون النموذجي، يُلفت نظر المشرّعين إلى الأحكام الوقائية في الفقرة 3 من المادة 9 من بروتوكول تهريب المهاجرين بشأن دولة العَلَم والدولة المشاطئة (انظر التعليق على الفصل الخامس أعلاه). المادة 24- إطار عملي للتدابير في البحار 1- لا يجوز اتخاذ أيِّ تدبير في البحر بمقتضى هذا الفصل إلا من جانب سفن حربية أو طائرات عسكرية أو سفن أو طائرات أخرى [بما فيها سفن الجمارك وخفر السواحل والشرطة] تحمل علامات واضحة ويسهل تبيّن أنها في سلك خدمة حكومية وأنها مأذون لها القيام بذلك. التعليق إلزامي المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرة 4 من المادة 9. إن تحديد هوية السفن باعتبارها في سلك خدمة حكومية يمكن تحقيقه على الأرجح عن طريق مجموعة من العلامات المادية ولون السفينة والأعلام الرسمية (الرايات). 2- عند اتخاذ تدابير ضد سفينة وفقا لهذا الفصل، يُطلب من الموظف المفوَّض اتخاذ جميع الخطوات الضرورية التالية: (أ) توفير الحماية للمهاجرين من العنف الذي يمكن أن يُسلَّط عليهم، سواء من جانب أفراد أو جماعات، بسبب كونهم هدفا للسلوك المجرَّم بمقتضى هذا القانون؛ (ب) مساعدة المهاجرين الذين تتعرّض حياتهم أو سلامتهم للخطر بسبب كونهم هدفا للسلوك المجرَّم بمقتضى هذا القانون؛ (ج) مراعاة ما للنساء والأطفال من احتياجات خاصة؛ (د) ضمان سلامة الأشخاص الموجودين على متن السفينة ومعاملتهم معاملة إنسانية؛ (ﻫ) ضمان امتثال أيِّ تدابير تُتَّخذ لالتزامات حقوق الإنسان والالتزامات الإنسانية، بما في ذلك الحق في مغادرة أيِّ بلد والحق في طلب اللجوء والحماية الدولية والالتزام بعدم الإعادة القسرية؛ (و) المراعاة الواجبة لضرورة عدم تعريض أمن السفينة أو حمولتها للخطر؛ (ز) المراعاة الواجبة لضرورة عدم المساس بالمصالح التجارية أو القانونية لدولة العَلَم أو أيِّ دولة أخرى ذات مصلحة؛ (ح) العمل في حدود الإمكانيات المتاحة على كفالة أن يكون أيُّ تدبير يُتَّخذ بشأن السفينة سليماً من الناحية البيئية. التعليق إلزامي المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرة 1 من المادة 9؛ والفقرات 1-4 من المادة 16؛ والفقرة 1 من المادة 19. إن الالتزام الوارد في الفقرة 1 (أ) من المادة 9 من البروتوكول بكفالة سلامة جميع الأشخاص الموجودين على متن سفينة ما ومعاملتهم معاملة إنسانية أثناء أنشطة التعاون على إنفاذ القانون في البحار إلزامي بالنسبة إلى جميع الدول الأطراف. ويرتبط هذا الالتزام ارتباطا خاصا بالمواقف التي تُعتَرض فيها السفن في البحار باعتبار ذلك جزءاً من التدابير الحدودية المتخذة لقمع تهريب المهاجرين. وهناك تبعات بشأن السلامة، ليس فقط من حيث الحاجة الملحة لضمان السلامة البدنية لجميع الأشخاص (بمن فيهم المهاجرين المهرَّبين) الموجودين على متن أيّة سفينة يتم اعتراضها ولكن أيضا فيما يتعلق بضمان أن يحال أي أشخاص معرضين للأذى (من جانب أعضاء في جماعات إجرامية منظمة مثلا) أو يبدون رغبة في السعي للحصول على حماية دولية (إما بموجب قانون حقوق الإنسان أو قانون اللاجئين) إلى السلطات المختصة المناسبة. ومن الضروري أيضا ضمان نقل المهاجرين المبعَدين عن السفينة إلى مكان مناسب يصبحون فيه آمنين. وبموجب الفقرتين 2 و3 من المادة 16 من البروتوكول، فإن الدول الأطراف اتفقت على اتخاذ "التدابير المناسبة" لكي توفِّر للمهاجرين حماية ملائمة من العنف الذي يمكن أن يسلَّط عليهم، سواء من جانب أفراد أو جماعات، وعلى توفير "المساعدة المناسبة" للمهاجرين الذين تتعرّض حياتهم أو سلامتهم للخطر بسبب كونهم هدفا للسلوك المبيّن في المادة 6 من البروتوكول. وهذه الالتزامات قد تكون وثيقة الصلة على وجه الخصوص في سياق تهريب المهاجرين عن طريق البحر إذا كان، على سبيل المثال، مجرد ردّ سفينة أو ترك مهاجرين مهرَّبين على متن سفينة سيعني عمليا ترك المهاجرين المهرَّبين في أيدي أعضاء في جماعة إجرامية منظّمة. وهذا التصرف، إلى جانب إثارته لشواغل خطيرة على صعيد حقوق الإنسان، سيلحق الضرر على الأرجح بأهداف إنفاذ القانون والتي تكون المساهمة في تحقيقها أفضل لو أن المهاجرين المهرَّبين نُقلوا إلى مكان آمن ووُفرت لهم المرافق اللازمة من أجل استخلاص المعلومات منهم بمعرفة محققين متخصّصين. وبموجب الفقرة 4 من المادة 16 من البروتوكول، تتفق الدول الأطراف على أن تراعي، لدى تطبيق أحكام المادة 16، ما للنساء والأطفال من احتياجات خاصة. وسيلزم النظر في كيفية الوفاء بهذا الالتزام على النحو الأفضل من الناحية العملية. فعلى سبيل المثال، تشمل الاعتبارات ذات الصلة ضمان توفُّر موظفين من كلا الجنسين وموظفين مفوَّضين مدرَّبين تدريبا مناسبا في العملية وضمان توافر المستلزمات الأساسية مثل المحارم النسائية وطعام وحفاضات الأطفال. وبمقتضى الفقرة 1 من المادة 16 من البروتوكول، اتفقت الدول الأطراف على أن تتخذ، بما يتّسق مع التزاماتها بموجب القانون الدولي، كل التدابير المناسبة، بما في ذلك سنّ التشريعات عند الاقتضاء، "لصون وحماية حقوق الأشخاص الذين يكونون هدفاً للسلوك المبيّن في المادة 6 من [هذا] البروتوكول، حسبما يمنحهم إياها القانون الدولي المنطبق، وبخاصة الحق في الحياة والحق في عدم الخضوع للتعذيب أو غيره من أشكال المعاملة أو العقوبة القاسية أو اللاإنسانية أو المهينة." وتشير الفقرة 1 من المادة 19 على نحو أكثر صراحة إلى الالتزام، بتنفيذ اتفاقية عام 1951 الخاصة بوضع اللاجئين، حيثما انطبقت، وخاصة مبدأ عدم الإعادة قسرا الوارد فيها. ولتلك الالتزامات تبعات خاصة في سياق التعاون في مجال إنفاذ القانون في البحار. وقد لاحظت مفوضية الأمم المتحدة لشؤون اللاجئين أن مصطلح "نظم الدخول" أخذ يشمل بقدر متزايد لا التدابير المتخذة عند الحدود فحسب وإنما أيضا عمليات الاعتراض المقصود بها منع الأفراد من بلوغ و/أو دخول إقليم ما أو اعتراضهم أو إيقافهم. وتُتخذ هذه التدابير على نحو متزايد خارج إقليم الدولة المعنية وفي أعالي البحار وحتى في إقليم دول ثالثة. وبعبارة أخرى، وكما يُتصوَّر على نطاق واسع، فإن أنشطة إنفاذ القانون التي يُضطلع بها في البحار إنما هي جزء من نظم الدخول. وتدعو مفوضية الأمم المتحدة لشؤون اللاجئين إلى استخدام نظم دخول تراعي مقتضيات الحماية وتأخذ في الاعتبار احتياجات الناس وواجب الدول في احترام التزاماتها بموجب القانون الدولي لحقوق الإنسان وقانون اللاجئين، بما في ذلك مبدأ عدم الإعادة القسرية. وتكفل نظم الدخول المراعية للحماية عدم التطبيق الاعتباطي لتدابير المراقبة المشروعة، وتتيح تحديد طالبي اللجوء والمجموعات الأخرى ذات الاحتياجات المحددة على صعيد الحماية والسماح لهم بالوصول إلى إقليم يمكن فيه تقييم احتياجاتهم ومعالجتها على الوجه الصحيح.() ويشمل "مسؤولو الدخول" الذين يعملون في تلك النظم أي موظفين مخوَّلين باتخاذ إجراء بحق تهريب المهاجرين عن طريق البحر. وعليه، فإن تصرفاتهم يجب أن تراعي الالتزامات المتعلقة بحقوق الإنسان والالتزامات الإنسانية، بما فيها حق كل الأشخاص في مغادرة أي بلد، بما فيها بلدهم، وحق كل الأشخاص في طلب اللجوء وغير ذلك من تدابير الحماية الدولية. ونظرا للطبيعة المعقدة التي تتسم بها المسائل المرتبطة بالامتثال لتلك المعايير عمليا، فمن المرجّح أن تحتاج الدول إلى النظر في استحداث أدوات لتسهيل التنفيذ، مثل مدونات قواعد السلوك ومدونات الممارسات وإجراءات العمليات القياسية والتدريب المتخصص للموظفين المسؤولين عن الدخول. وقد أصدرت اللجنة التنفيذية للمفوضية السامية للأمم المتحدة لشؤون اللاجئين "الاستنتاج بشأن ضمانات الحماية في تدابير الاعتراض (رقم 97 (LIV)–2003).() وقد يتيح الاستنتاج إرشادات توجيهية مفيدة في تطوير الممارسة الوطنية فيما يتعلق بالاعتراض. فعلى سبيل المثال، توصي اللجنة التنفيذية بما يلي: الدولة التي يجري الاعتراض ضمن إقليمها السيادي أو مياهها الإقليمية تقع عليها المسؤولية الرئيسية عن معالجة أي احتياجات للأشخاص المعترَضين فيما يتعلق بالحماية. ينبغي أن تراعي تدابير الاعتراض الفرق الأساسي بمقتضى القانون الدولي بين أولئك الذين يسعون إلى الحماية الدولية ويحتاجونها وأولئك الذين يمكنهم اللجوء إلى حماية البلد الذين يحملون جنسيته أو حماية بلد آخر. ينبغي ألا تؤدي تدابير الاعتراض إلى حرمان طالبي اللجوء واللاجئين من الوصول إلى سبل الحماية الدولية أو إلى إعادة من هم بحاجة إلى الحماية الدولية، على نحو مباشر أو غير مباشر، إلى حدود الأقاليم التي تصبح فيها حياتهم أو حريتهم مهدّدة استنادا إلى سبب وارد في الاتفاقية أو توجد فيها لدى الشخص مسوغات أخرى للحماية استنادا إلى القانون الدولي. والأشخاص المعترَضون الذين تتضح حاجتهم إلى الحماية الدولية يجب أن تُتاح لهم سبل الوصول إلى حلول دائمة. يجب إعادة الأشخاص المعترَضين الذين لا يلتمسون الحماية الدولية أو المتأكدين من عدم حاجتهم إليها على وجه السرعة إلى بلدان منشأهم أو أي بلد آخر يحملون جنسيته أو يقيمون فيه بشكل اعتيادي. ينبغي أن يخضع كل الأشخاص، بمن فيهم المسؤولون في الدولة والموظفون في الكيانات التجارية الذين ينفذون تدابير اعتراض، لتدريب متخصص يشمل الوسائل المتاحة لتوجيه الأشخاص المعترَضين الذين يعبِّرون عن احتياجات تتعلق بالحماية الدولية إلى السلطات المناسبة في الدولة التي حدث الاعتراض فيها أو إلى مفوضية الأمم المتحدة السامية لشؤون اللاجئين، حيثما يكون ذلك ملائما. المادة 25- ضمانات فيما يتعلق بتعرُّض الحياة للخطر في البحار ليس في هذا القانون ما يمسُّ بالتزام [أيِّ شخص] [أيِّ موظف مفوَّض] [ربّان سفينة] بتقديم المساعدة لمن يوجدون في محنة في عرض البحر. التعليق إلزامي المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرة 5 من المادة 8؛ والمادة 98 من اتفاقية الأمم المتحدة لقانون البحار. لسلامة الحياة في البحر الأهمية القصوى. وفي أي موقف في البحر تكون فيه الحياة في خطر، فإن الالتزام الأول هو العناية بالسلامة ودرء أي خطر على الحياة. وينبغي صياغة وتنفيذ التشريعات اللازمة بما يضمّن أن يكون الموظفون المسؤولون على وعي بأن واجب الإنقاذ له الأولوية على أي أولويات أخرى، بما فيها إنفاذ القانون. ومن المهم أن يعي الموظف المسؤولون بأنه في أي ظرف تثبت فيه المحنة في البحر، لا بدّ من القيام بالإنقاذ حتى وإن لم يُشتبه في التهريب. ويتجسّد الالتزام بالحفاظ على الأرواح في البحر في الصياغة اللغوية المستخدمة في الفقرة 5 من المادة 8 من بروتوكول تهريب المهاجرين والتي تنص على ألاّ تتخذ الدول الأطراف أي تدابير إضافية دون إذن صريح من دولة العَلَم، "باستثناء التدابير الضرورية لإزالة خطر وشيك على حياة الأشخاص أو التدابير المنبثقة من اتفاقات ثنائية أو متعددة الأطراف تتصل بالموضوع." ويقع على عاتق ربّان السفينة الالتزام بتقديم المساعدة لمن هم في محنة في عرض البحر. وذلك تقليد بحري عريق والتزام بموجب القانون الدولي. وتنص اتفاقية الأمم المتحدة لقانون البحار على ما يلي: تطلب كل دولة من ربّان السفينة التي ترفع علمها، بأن يقوم، قدر وسعه من دون تعريض السفينة أو طاقمها أو ركابها لخطر جدي، بما يلي: (أ) تقديم المساعدة لأي شخص وجد في البحار معرضا لخطر الضياع؛ (ب) التوجه بكل ما يمكن من السرعة لإنقاذ أي أشخاص في حالة استغاثة إذا أُخطر بحاجتهم إلى المساعدة وفي حدود ما يكون هذا العمل متوقعا منه بصورة معقولة. (اتفاقية الأمم المتحدة لقانون البحار، الفقرة 1 من المادة 98.) ولا يقتصر واجب تقديم المساعدة على أعالي البحار، بل يُطبَّق كذلك على غيرها من المناطق البحرية ومنها، على سبيل المثال، المناطق الاقتصادية الخالصة. ويُذكر أن واجب تقديم المساعدة لمن يوجدون في محنة في البحر تكفله اتفاقيات أخرى أيضا، منها الاتفاقية الدولية لسلامة الأرواح في البحر لعام 1974. وبموجب الاتفاقية الدولية للبحث والإنقاذ في البحر لعام 1979، تلتزم الدول الأطراف بأن "تضمن توفير المساعدة لأي شخص يوجد في محنة في البحر ... بصرف النظر عن جنسية ذلك الشخص أو وضعه أو الظروف التي يوجد فيها" (الفصل 2-1-10) وأن "توفّر احتياجاتهم الطبية وغيرها من الاحتياجات الأخرى، وتوصلهم إلى مكان آمن (الفصل 1-3-2 من الاتفاقية الدولية للبحث والإنقاذ في البحر). وفي عام 2006، أُجريت تعديلات على الاتفاقية الدولية لسلامة الأرواح في البحر والاتفاقية الدولية للبحث والإنقاذ في البحر، اعتُمدت برعاية المنظمة البحرية الدولية، ودخلت حيز التنفيذ. ووفق تلك التعديلات، يُطلب من الحكومات/الدول المتعاقدة جملة أمور ومنها أن تنسق وتتعاون فيما بينها بما يضمن إعفاء ربابنة السفن الذين يقدمون المساعدة عن طريق انتشال أشخاص معرّضين للخطر في البحر من التزاماتهم وتوخي أقل قدر إضافي من الانحراف عن مسار السفينة المقصود، وترتيب الإنـزال عن السفن في أسرع وقت ممكن عمليا. كما تُلزم التعديلات الربابنة الذين انتشلوا أشخاصا في محنة في البحر بمعاملة أولئك الأشخاص معاملة إنسانية في حدود قدرات السفينة. ومن وثائق المنظمة البحرية الدولية ذات الصلة الأخرى المبادئ التوجيهية بشأن معاملة الأشخاص الذين يتم إنقاذهم في البحر (لجنة السلامة البحرية MSC 78/26/Add.2، المرفق 34) والتعميم المعنون "مبادئ تتعلق بالإجراءات الإدارية لإنزال الأشخاص الذين يتم إنقاذهم في البحر" (FAL.3/Circ. 194).() وفيا يلي مراجع مفيدة بشأن هذه المسألة: تقرير مفوضية الأمم المتحدة لشؤون اللاجئين بشأن معاملة الأشخاص الذين يتم إنقاذهم في البحر: الاستنتاجات والتوصيات المنبثقة عن الاجتماعات واجتماعات المائدة المستديرة للخبراء التي عقدتها مفوضية الأمم المتحدة لشؤون اللاجئين مؤخّراً (A/AC.259/17) المنظمة البحرية الدولية/مفوضية الأمم المتحدة لشؤون اللاجئين، الإنقاذ في البحر: دليل المبادئ والممارسات المطبقة على المهاجرين واللاجئين Rescue at Sea: A Guide to Principles and Practice as Applied to Migrants and Refugees (متاح في الموقع الشبكي www.imo.org) المادة 26- التعويض عن الخسارة أو الضرر الخيار ألف يستحق [حائز الحقوق القانونية] في السفينة تعويضا [معقولا] عن الخسائر أو الأضرار التي تكبّدها نتيجة التدابير التي اتّخذها موظف مفوَّض بمقتضى هذا الفصل، أو يُزعَم أنه اتّخذها، عندما: (أ) يَثبت أنّ أسباب التدابير المتخذة لا أساس لها؛ (ب) لا يكون قد صدر عن السفينة [أو أيِّ شخص على متن السفينة] أيُّ فعل يسوِّغ التدابير المتخذة. أو الخيار باء يستحق حائز الحقوق القانونية في السفينة تعويضا [معقولا] عن الخسائر أو الأضرار التي تكبّدها نتيجة تدابير اتخذها موظفٌ مفوَّض بمقتضى هذا الفصل، أو يُزعَم أنه اتّخذها، عندما يثبت أنّ أسباب التدابير المتخذة لا أساس لها، إلا إذا كان قد صدر عن السفينة [أو أيِّ شخص على متن السفينة] أيُّ فعل يسوِّغ التدابير المتخذة. التعليق إلزامي المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرة 2 من المادة 9. تشير الفقرة 2 من المادة 9 من البروتوكول إلى التعويض عندما "يثبت أن أسباب التدابير المتخذة ... قائمة على غير أساس ... شريطة ألا تكون السفينة قد ارتكبت أي فعل يسوِّغ التدابير المتَّخذة. فعلى سبيل المثال، السفينة التي ترسو عن علم بالقرب من سفينة أمّ قد تكون بذلك الفعل، قد أبدت أسبابا للاشتباه في أنها ضالعة في نشاطات تلك السفينة الأم، حتى وإن ثبت عدم صحة ذلك. وكمثال آخر، السفينة التي لا تتوقف، من دون أسباب معقولة، عندما يطلب منها ذلك موظف مفوَّض يسقط عنها التأهل للتعويض هي أيضا. والفقرة 2 من المادة 9 من بروتوكول تهريب المهاجرين تشبه في بعض جوانبها المادتين 110 (حق الزيارة) و111 (حق المطاردة الحثيثة) من اتفاقية الأمم المتحدة لقانون البحار، إذ تنص هاتان المادتان من الاتفاقية أيضا على حق السفينة في التعويض إذا ثبت أن الإجراء المتخذ في إطار ممارسة حق الزيارة أو حق المطاردة الحثيثة لا أساس له أو غير مبرَّر (انظر الفقرة 3 من المادة 110 والفقرة 8 من المادة 111 من اتفاقية الأمم المتحدة لقانون البحار). وهناك طائفة من الشخصيات الطبيعية والاعتبارية (مستأجر السفينة مثلا) التي قد تتكبد خسائر أو تلحقها أضرار في تلك الظروف. وبناءً عليه، فقد أُدرج المصطلح "حائز الحقوق القانونية في السفينة" بين قوسين معقوفتين. وقد يحتوي القانون الوطني على صيغة لغوية أكثر دقة. وقد يوجد بعض الإرشادات الإضافية بشأن الصياغة في اتفاق مجلس أوروبا الخاص بالاتجار غير المشروع عن طريق البحر، بخصوص تنفيذ للمادة 17 من اتفاقية الأمم المتحدة لمكافحة الاتجار غير المشروع في المخدرات والمؤثرات العقلية.() وقد تتيح المادة 26 من الاتفاق خيارات محتملة لتنفيذ الفقرة 2 من المادة 9 من بروتوكول تهريب المهاجرين: المادة 26- الأضرار 1- إذا تكبّد أيّ شخص، سواء أكان طبيعيا أم كان اعتباريا، لدى اتخاذ إجراء عملا بالمادتين 9 و10 أعلاه، خسارة أو ضررا أو إصابة نتيجة لإهمال أو أي خطأ آخر يُعزى إلى الدولة المتدخّلة، تدفع هذه الأخيرة تعويضا عن ذلك. 2- عندما يُتخذ الإجراء على نحو لا تسوّغه شروط هذا الاتفاق، تدفع الدولة المتدخّلة تعويضا عن أي خسائر أو أضرار أو إصابات واقعة. كما تدفع الدولة المتدخّلة تعويضا أيضا عن أي خسارة أو أضرار أو إصابات إذا ثبت أن الشبهات لا أساس لها وشريطة ألاَّ تكون السفينة التي اعتُليت، أو مشغلها أو طاقمها، قد ارتكبوا أي فعل يسوّغ ذلك. (المادة 26 من اتفاق مجلس أوروبا الخاص بالاتجار غير المشروع عن طريق البحر المنفِّذة للمادة 17 من اتفاقية الأمم المتحدة لمكافحة الاتجار غير المشروع في المخدرات والمؤثرات العقلية) الفصل السادس- العمليات الإجرائية ذات الصلة بإعادة المهاجرين المهرَّبين المادة 27- تسمية الهيئة أو الهيئات 1- تتولى [السلطة المختصة] تنفيذ الوظائف المبيّنة في هذا الفصل. 2- [السلطة المختصة]، لدى أدائها لوظائفها: (أ) يجوز لها أن تتعاون مع المنظمات الدولية ذات الصلة، بما فيها مفوضية الأمم المتحدة لشؤون اللاجئين والمنظمة الدولية للهجرة؛ (ب) عليها أن تمتثل لأيِّ قوانين [وطنية أو دولية] ذات صلة. التعليق اختياري المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرة 6 من المادة 18. إن إعادة المهاجرين المهرَّبين مسألة معقّدة وتثير العديد من القضايا المهمّة بمقتضى القانون الدولي، وخصوصاً قانون حقوق الإنسان وقانون اللاجئين والقانون الإنساني. وقد تجد الدول الأطراف فائدة في ضمان أن تكون هيئة واحدة ضمن البنية الحكومية معيَّنة للإشراف على إجراءات عملية الإعادة وتنسيقها، وإن لم يكن ذلك مطلوبا بموجب البروتوكول. وفي عدد من الدول، يتم تسهيل الإعادة من خلال التعاون مع المنظمات الدولية مثل المنظمة الدولية للهجرة ومفوضية الأمم المتحدة لشؤون اللاجئين. وقد يلزم توفير تفويض بهذا الشأن. والفقرة 2 (ب) من المادة 27 من القانون النموذجي يُقصد بها المحافظة على عمل قوانين قائمة أخرى بشأن، على سبيل المثال، إصدار جوازات السفر والمسائل الأخرى ذات الصلة بالهجرة. وهي قد لا تكون ضرورية في جميع النظم القانونية. المادة 28- إحالة المهاجرين من ذوي الاحتياجات المحددة فيما يخص الحماية 1- تضمن [السلطة المختصة]، لدى أدائها لوظائفها بموجب هذا الفصل، أن يحال بسرعة المهاجرون المهرَّبون الذين يلتمسون الحماية الدولية بمقتضى قوانين اللجوء الوطنية أو الاتفاقية الخاصة بوضع اللاجئين أو القانون الدولي أو أولئك الذين لديهم احتياجات خاصة إلى الحماية إلى السلطات [المناسبة] [المختصة] للبتّ في حالاتهم. 2- تضمن [السلطة المختصة] أن يُسمح لمفوضية الأمم المتحدة لشؤون اللاجئين بالوصول إلى المهاجرين المهرَّبين من طالبي اللجوء أو غيرهم من الأشخاص الذين يدخلون ضمن نطاق اهتمام المفوضية. التعليق اختياري المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرة 1-3 من المادة 16، والفقرة 1 من المادة 19. الالتزام بالمادتين 16 و19 من البروتوكول إلزامي. أما الكيفية الدقيقة للوفاء بتلك الالتزامات فقد تختلف من دولة طرف إلى أخرى. وينص المبدأ التوجيهي 1 من مبادئ مجلس أوروبا التوجيهية بشأن الإعادة القسرية على ضرورة أن "تتخذ الدولة المضيفة تدابير للتشجيع على العودة الطوعية التي يجب أن تُفضل على العودة القسرية. وعليها تقييم البرامج التي نفّذتها لهذا الغرض وتحسينها لدى الضرورة." والمهاجرون المهرَّبون كثيرا ما يُكتشفون أو تُحدَّد هويتهم بأنهم جزء من موجات الهجرة "المختلطة". أي أنه قد يكون هناك مهاجرون مهرَّبون من أصحاب المطالب المشروعة بالحماية الدولية، على سبيل المثال، بمقتضى اتفاقية عام 1951 المتعلقة بمركز اللاجئين أو بمقتضى القانون الدولي لحقوق الإنسان بسبب خطر حقيقي من تعرضهم إلى التعذيب أو غيره من أشكال المعاملة أو العقوبة القاسية أو اللاإنسانية أو المهينة لدى عودتهم. ومن الأمور الأساسية أن تُتاح للمهاجرين المهرَّبين الذين هم بحاجة إلى الحماية الدولية فرصة حقيقية لالتماس هذه الحماية. وأثناء عملية التهريب، قد يكون المهاجرون المهرَّبون تعرّضوا إلى الاتجار بالأشخاص أو غيره من الجرائم الخطيرة مثل الاعتداء الجنسي أو أيّ شكل آخر من أشكال العنف. وحتى إذا كان هؤلاء المهاجرون غير مؤهلين للحماية الدولية أو لا يلتمسونها، فإنهم قد يكونون بحاجة، مع ذلك، إلى الوصول إلى تدابير الحماية المطبّقة (مثل الإجراءات والمساعدات المتخصصة المتاحة لضحايا الاتّجار بالأشخاص). والموظفون العاملون في الخطوط الأمامية من المواجهة (مثل حرس الحدود وموظفي مراكز الاعتقال والموظفين المفوَّضين بمقتضى الفصل الخامس) لن يكون لديهم ما يلزم من الوقت أو الخبرة أو الكفاءة لتقييم طلبات اللجوء أو لتقييم ما إذا كان أحد الأشخاص من ضحايا الاتجار تقييما كاملا، على سبيل المثال. ومع ذلك، فإن موظفي الخطوط الأمامية المذكورين يضطلعون بدور هام في التحديد الأولي للأشخاص الذين يندرجون ضمن فئات معينة (مثل طالبي اللجوء أو ضحايا الاتجار المشتبه بهم) وإحالة أولئك الأشخاص إلى السلطات المختصة المناسبة. وسيحتاج موظفو الخطوط الأمامية على الأرجح إلى مبادئ توجيهية وإجراءات عمل قياسية وتدريب على تلك المسائل إلى جانب آليات لضمان إرساء علاقات عمل قوية مع السلطات المختصة ذات الصلة. والالتزام بتحديد هوية المهاجرين المهرَّبين الذين يكونون عرضة للإيقاع بهم باعتبارهم ضحايا ومساعدتهم وحمايتهم واضح في بروتوكول تهريب المهاجرين. فبموجب الفقرة 2 من المادة 16 من البروتوكول، تتفق الدول الأطراف على اتخاذ التدابير المناسبة لكي توفِّر للمهاجرين حماية ملائمة من العنف الذي يمكن أن يسلَّط عليهم، سواء من جانب أفراد أو جماعات، بسبب كونهم هدفا للسلوك الذي يجرِّمه البروتوكول. وعلاوة على ذلك، فإن الفقرة 3 من المادة 16 تنص على أن توفّر الدول الأطراف المساعدة المناسبة للمهاجرين الذين تتعرّض حياتهم أو سلامتهم للخطر بسبب كونهم هدفا للسلوك المجرَّم بموجب المادة 6 من البروتوكول. ويشمل ذلك، على سبيل المثال، المواقف التي يكون فيها المهاجرون معرَّضين لخطر الإيقاع بهم من جديد ضحايا على أيدي جماعات إجرامية منظمة، أو عندما يكون المهاجرون المهرَّبون قد تم نقلهم في ظروف شديدة الخطورة كأن يُحبسوا في حاويات للشحن أو شاحنات مما أدّى إلى تدهور أوضاعهم البدنية والعقلية بدرجة خطيرة. المادة 29- ضمان السلامة في تبادل المعلومات 1- تضع [السلطة المختصة] السياسات العامة والإجراءات التي تضمن ألاّ يعرِّض أيُّ تبادل للمعلومات بشأن مهاجر مهرَّب مع [دولة العودة] [أيِّ دولة أخرى] العائدَ أو أقاربه للخطر [لدى عودته]. 2- لا تُقدَّم المعلومات بشأن وجود طلب مقدَّم من المهاجر المهرَّب من أجل الحصول على الحماية الدولية ولا محتوى ذلك الطلب إلى [دولة العودة] [أيِّ دولة أخرى]. التعليق اختياري المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرة 1 من المادة 16، والفقرة 1 من المادة 19. الامتثال للفقرة 1 من المادة 16 والفقرة 1 من المادة 19 إلزامي. أما الكيفية الدقيقة للوفاء بتلك الالتزامات فقد تختلف من دولة طرف إلى أخرى. إن تبادل بعض البيانات الشخصية بين الدول بشأن المهاجرين المهرَّبين أمر من شأنه أن يكون ضروريا من أجل تسهيل عملية الإعادة. لكنّ من الأمور الحيوية أيضاً أن تُتَّخذ تدابير لضمان ألاّ يؤدي أي تبادل للمعلومات إلى تعريض المهاجرين المهرَّبين (أو عائلاتهم) للخطر. ومن دون تلك التدابير الوقائية، فإن الدول قد تعرِّض بلا قصد المهاجرين المهرَّبين إلى الانتقام لدى عودتهم إلى بلد منشأهم. وتتضمّن مبادئ مجلس أوروبا التوجيهية بشأن الإعادة القسرية ممارسات جيدة بشأن معاملة المعلومات الخاصة بالمهاجرين المهرَّبين. المبدأ التوجيهي رقم 12- التعاون بين الدول 1- تتعاون الدولة المضيفة ودولة العودة على تسهيل عودة الأجانب الذين تتبيّن إقامتهم على نحو غير مشروع في الدولة المضيفة. 2- تحترم الدولة المضيفة ودولة العودة، لدى القيام بذلك التعاون، القيود المفروضة على معالجة البيانات الشخصية فيما يتعلق بالأسباب التي يُعاد الشخص من أجلها. وتخضع دولة المنشأ للالتزام نفسه عندما يتم الاتصال بسلطاتها بغية تحديد هوية العائد وجنسيته ومكان إقامته. 3- لا تمس القيود المفروضة على معالجة تلك البيانات الشخصية بأي تبادل للمعلومات قد يجري في سياق التعاون القضائي أو التعاون بين أجهزة الشرطة عندما توفَّر الضمانات اللازمة. 4- تتحرى الدولة المضيفة الدقة اللازمة في ضمان ألاّ يعرِّض تبادل المعلومات بين سلطاتها وسلطات دولة العودة العائد أو أقاربه إلى الخطر لدى عودته. وبصفة خاصة، ينبغي للدولة المضيفة عدم التشارك في المعلومات المتعلقة بطلب اللجوء. المادة 30- مشروعية الوثائق وصحتها تقوم [السلطة المختصة]، بناءً على طلب السلطة المعنية أو ممثّل دولة أخرى طرف في البروتوكول، بالتحقق في غضون فترة زمنية معقولة، من مشروعية وصلاحية وثائق السفر أو الهوية التي أُصدرت أو يُزعَم أنها أُصدرت باسم [يُدرَج اسم الدولة] ويُشتَبَهُ في أنها تُستعمَلُ لأغراض تهريب المهاجرين. التعليق إلزامي المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، المادة 13. يُلاحَظ أن المادة 13 من البروتوكول ذات تطبيق عام: أيْ إنها لا تقتصر على عملية الإعادة. فعلى سبيل المثال، قد يلجأ إليها موظفو إنفاذ القانون الذين يحتاجون إلى التحقق من شرعية وثائق قبل توجيه اتهامات معينة بمقتضى القانون الجنائي. المادة 31- تسهيل عودة المهاجرين المهرَّبين تقوم [السلطة المختصة]: (أ) بناءً على طلب السلطة المعنية أو ممثّل دولة أخرى طرف في البروتوكول أو المهاجر المهرَّب أو بمبادرة منها، تُسهِّلُ عودة المهاجر المهرَّب الذي هو من رعايا [يُدرَج اسم الدولة] أو يتمتع بحق الإقامة الدائمة في [يُدرَج اسم الدولة] في وقت العودة إلى [يُدرَج اسم الدولة] من دون إبطاء لا مسوَّغ له أو غير معقول؛ التعليق إلزامي المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرة 1 من المادة 18. مثلما ذُكر في الدليل التشريعي، يتعين على الدول الأطراف أن تتعاون على تحديد أو تقرير وضعية رعاياها أو المقيمين فيها. ويُطلب منها أن تتعاون على ("تيسير وقبول") إعادة الرعايا، وأن تنظر في إمكانية التعاون على إعادة الأشخاص الذين يتمتعون ببعض حقوق الإقامة التي لا تشمل حق المواطنة، بما في ذلك إصدار الوثائق اللازمة لسفر هؤلاء الأشخاص وعودتهم من البلدان التي تم تهريبهم إليها (الدليل التشريعي، الجزء الثالث، الفصل الثاني، الفقرة 106، ص 390). لكن مقتضى قبول عودة الرعايا و"النظر" في قبول عودة آخرين يتوقف على وضعية أولئك الأفراد. وكما أُشير إليه في الملحوظات التفسيرية للبروتوكول، فإن الفقرة 1 من المادة 18 اعتُمدت انطلاقاً من الفهم الذي مفاده أن الإعادة لن تتم قبل التحقّق على النحو الواجب من جنسية الشخص المعني أو من حقه في الإقامة الدائمة. ويُضاف إلى ذلك أن تعبير "الإقامة الدائمة" يُفهم منه أنه يعني "إقامة طويلة الأمد دون أن تكون بالضرورة إقامة غير محدّدة الأجل". وتضيف الملحوظات التفسيرية أن المادة 18 يُفهم منها أنها لا تمسّ بالتشريعات الوطنية المتعلقة بمنح حق الإقامة أو بمدتها (A/55/383/Add. 1، الفقرة 112؛ الأعمال التحضيرية، ص 552). (ب) بناءً على طلب السلطة المعنية أو ممثّل دولة أخرى طرف في البروتوكول أو المهاجر المهرَّب أو بمبادرة منها، تُسهِّلُ عودة المهاجر المهرَّب الذي كان يتمتع بالحق في الإقامة الدائمة في [يُدرَج اسم الدولة] وقت دخوله إلى الدولة المستقبِلة إلى [يُدرج اسم الدولة] بما يتماشى مع [تُدرَج القوانين الداخلية ذات الصلة]؛ التعليق اختياري المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرة 2 من المادة 18. تقتضي الفقرة 2 من المادة 18 من البروتوكول أن "تنظر" الدول الأطراف "في إمكانية تيسير وقبول إعادة" المهاجرين المهرَّبين الذين كانوا يتمتعون "بحق الإقامة الدائمة في إقليمها وقت" دخول "الدولة المستقبِلة وفقا لقانونها الداخلي". (ج) بناءً على طلب السلطة المعنية أو ممثّل دولة أخرى طرف في البروتوكول، تتحقَّقُ، دون إبطاء لا مسوِّغ له أو غير معقول، مما إذا كان المهاجر المهرَّب من رعايا [يُدرج اسم الدولة] أو يتمتع بحق الإقامة الدائمة فيها؛ التعليق إلزامي المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرة 3 من المادة 18. (د) بناءً على طلب السلطة المعنية أو ممثّل دولة أخرى طرف في البروتوكول، تُسهِّلُ إصدار ما قد يلزم من وثائق أو أيِّ إذن آخر لتمكين المهاجر المهرَّب الذي هو من رعايا [يُدرَج اسم الدولة] أو يتمتع بحق الإقامة الدائمة في [يُدرَج اسم الدولة] من السفر إلى [يُدرج اسم الدولة] و[العبور منها أو] دخولها مجددا. التعليق إلزامي المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرة 4 من المادة 18. على صائغي النصوص القانونية أن ينظروا في كيفية ارتباط هذا الحكم بأي قوانين وطنية قائمة بشأن مسألة جوازات السفر وغيرها من وثائق السفر. العبارة "العبور منها أو" موضوعة بين قوسين معقوفتين لأنها اختيارية. ومع ذلك، فإن مسألة العبور يمكن أن تكون مهمّة في عملية الإعادة ومن ثمّ أُدرجت هنا. المادة 32- حماية المهاجرين المهرَّبين في أثناء عملية الإعادة تضمن [السلطة المختصة] أن تكون أيُّ إعادة [فعلية أو مخطَّط لها] لمهاجر مهرَّب متسقة مع القانون الدولي، وخاصة قانون حقوق الإنسان وقانون اللاجئين والقانون الإنساني، بما في ذلك مبدأ عدم الإعادة القسرية ومبدأ عدم التمييز والحق في الحياة وحظر التعذيب وغيره من أشكال المعاملة أو العقوبة القاسية أو اللاإنسانية أو المهينة، والحرص على مصلحة الطفل على أفضل نحو في الحالات التي تشمل الأطفال. التعليق اختياري المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرة 1 من المادة 16؛ والفقرتان 1 و2 من المادة 19. الامتثال للفقرة 1 من المادة 16 والفقرتين 1 و2 من المادة 19 من البروتوكول إلزامي. أما الكيفية الدقيقة للوفاء بتلك الالتزامات فقد تختلف من دولة طرف إلى أخرى. ولأنها مدمجة من قبلُ في المادة 2 من القانون النموذجي، فإن الفقرة 1 من المادة 32 اختيارية. ومن الواضح أن بروتوكول تهريب المهاجرين يتوخى عودة المهاجرين المهرَّبين. لكن من الواضح أيضاً من الفقرة 1 من المادة 16 و"شرط الوقاية" في الفقرة 1 من المادة 19 من البروتوكول أن على الدول الأطراف أن تضمن امتثال أي عمليات أو إجراءات فيما يتعلق بإعادة المهاجرين المهرَّبين للقانون الدولي، وخاصة قانون حقوق الإنسان وقانون اللاجئين والقانون الإنساني. ومن الناحية العملية، فإن هناك الكثير من المسائل التي سيلزم النظر فيها عند وضع السياسات العامة والإجراءات فيما يتعلق بعمليات الإعادة من أجل ضمان الامتثال للالتزامات القانونية الدولية. ويرد وصف للممارسات الجيدة في مبادئ مجلس أوروبا التوجيهية العشرين بشأن الإعادة القسرية والتي تشير إلى أهمية عدد من المسائل، بما فيها ما يلي: التشجيع على العودة الطوعية للمهاجرين المهرَّبين الذين لا يطلبون الحماية. ذلك أن العودة الطوعية تنطوي على مخاطر أقلّ من حيث حقوق الإنسان للمهاجرين المهرَّبين مقارنةً بالعودة القسرية (المبدأ التوجيهي 1). ضمان اتّخاذ أي قرار بإعادة مهاجر مهرَّب وفقا لعملية قانونية راسخة وخاضعة للمراجعة. ومن شأن ذلك أن يضمن اجتناب التعسّف في عملية اتخاذ القرارات (وهو ضمان أساسي لدرء خطر التمييز في التمتع بحقوق الإنسان) (المبدأ التوجيهي 2). ضمان اتخاذ أي قرار بإعادة مهاجر مهرَّب بعد النظر على نحو تام في أي طلبات للحصول على الحماية الدولية وفي مسألة ما إذا كانت الإعادة المقترحة ستمثل انتهاكا لحقوق الإنسان الخاصة بالفرد المعني (وخاصة حقه في الحياة وحقه في عدم التعرّض للتعذيب وغيره من أشكال المعاملة أو العقوبة القاسية أو اللاإنسانية أو المهينة). وهذه النقطة أساسية لاجتناب الإخلال بمبدأ عدم الإعادة القسرية (المبدأ التوجيهي 2). ضمان الاستناد في أي أمر بالإبعاد إلى فحص معقول وموضوعي لوقائع كل حالة على حدة (وليس إلى الطرد الجماعي) (المبدأ التوجيهي 3). ضمان تزويد العائد بنسخة، مكتوبة بلغة يمكنه فهمها، من أمر الإبعاد وبمعلومات عن عمليات المراجعة المتاحة. وهذه النقطة أساسية من أجل ضمان سير العملية حسب الأصول (المبدأ التوجيهي 4). ضمان وجود وسائل انتصافية تجاه أمر الإبعاد (المبدأ التوجيهي 5). ضمان قانونية الاحتجاز رهنا بعملية الإعادة، بما في ذلك الحدود الزمنية بشأن أي احتجاز؛ وشروط الاحتجاز؛ وتوافر سبل الانتصاف القضائية تجاه الاحتجاز (المبادئ التوجيهية 6-11). ضمان السلامة والنظام والكرامة في عملية الإعادة، وذلك بوسائل منها التماس التعاون مع العائدين في جميع مراحل العملية مع ضمان اللياقة البدنية التي تسمح للعائد بالسفر والاقتصار على استخدام مرافقين مدربين تدريبا صحيحا وفرض القيود على استخدام القوة في عملية الإعادة (المبادئ التوجيهية 15-20). ويمكن الاطلاع على المزيد من المعلومات في المبادئ التوجيهية العشرون بشأن الإعادة القسرية (2005) الصادرة عن مجلس أوروبا. وليس الغرض من القانون النموذجي توفير إرشادات توجيهية تفصيلية حول كيفية إرساء نظام لإعادة المهاجرين غير النظاميين، بمن في ذلك المهاجرون المهرَّبون. ومع ذلك، فإن من المهم أن يضمن المشرِّعون أن تكون أي قوانين أو لوائح تنظيمية حول هذه المسألة واضحة ومقترنة بالآليات المناسبة التي تضمن احترام الحقوق المذكورة أعلاه والترويج لها. 2- تتّخذ [السلطة المختصة]، لدى تسهيل عودة المهاجرين المهرَّبين، التدابير المناسبة لضمان أن تتم أيُّ إعادة [فعلية أو مخطَّط لها] لمهاجرين مهرَّبين على نحو منظم ومع إيلاء الاعتبار الواجب لسلامة أولئك الأشخاص وكرامتهم. 3- ينبغي بذل كل جهد ممكن للحدّ من استخدام القوة في عملية [الإعادة] [الإبعاد]. وأشكال الضبط الوحيدة المقبولة هي تلك التي تعدّ ردوداً تتناسب بدقة مع المقاومة الفعلية أو المتوقعة على نحو معقول من طرف العائد المعني وذلك بهدف ضبطه. التعليق الفقرة 2 إلزامية، أما الفقرة 3 فهي اختيارية. المصدر: بروتوكول تهريب المهاجرين، الفقرة 4 من المادة 18. الامتثال للفقرة 4 من المادة 18 من البروتوكول إلزامي. أما كيفية تحقيق ذلك الالتزام فقد تختلف من دولة طرف إلى أخرى. التدابير ذات الصلة التي يمكن اتخاذها لضمان سلامة الشخص وكرامته أثناء عملية الإعادة ترد مناقشتها في المبادئ التوجيهية بشأن الإعادة القسرية الصادرة عن مجلس أوروبا. وكما يَرِدُ في التعليق على المبدأ التوجيهي رقم 1، ينبغي أن تكون العودة الطوعية هي الخيار المفضل دائما. ويُرجّح أن تكون العودة الطوعية هي الخيار الأقل تكلفة بالنسبة إلى الدولة الطرف، وهي تنطوي على مخاطر أقلّ فيما يتعلق بحقوق الإنسان. ويشير التعليق على المبدأ التوجيهي رقم 1 إلى أن العودة الطوعية يمكن دعمها من خلال اعتماد تدابير مثل تلك التي تضمن أن يتاح للعائد الوقت الكافي للامتثال طوعا لأمر إبعاد ومنحه المساعدة العملية ومنها مثلاً الحوافز أو القيام بتكاليف نقله (المبادئ التوجيهية العشرون بشأن الإعادة القسرية، الصفحتان 10 و11). وتشمل المبادئ التوجيهية ٍالصادرة عن مجلس أوروبا أيضاً عدداً من المسائل ذات الصلة بضمان العودة الآمنة والمنظمة والكريمة للمهاجرين المهرَّبين، بما في ذلك الشروط التي يؤمر فيها بالاحتجاز رهن الإعادة وحدود مدة الاحتجاز وأهمية ضمان السبل الانتصافية القضائية تجاه الاحتجاز (المبادئ التوجيهية 6-11)؛ والممارسات الجيدة التي ينبغي اتّباعها عند اقتضاء الإعادة القسرية، بما في ذلك ضمان اللياقة البدنية استعداداً للسفر والفحص الطبي واستخدام المرافقين والقيود على استخدام القوة (المبادئ التوجيهية 15-20). ويشير المبدأ التوجيهي رقم 15 إلى أهمية السعي إلى ضمان تعاون العائدين في جميع مراحل عملية الإبعاد من أجل تقليل الحاجة إلى استخدام أي شكل من أشكال القوة إلى الحد الأدنى. ويقترح المبدأ التوجيهي رقم 15 أنه في حالة احتجاز العائد، يجب أن يزوَّد بالمعلومات مسبقا بشأن ترتيبات الإبعاد والمعلومات المقدّمة إلى سلطات دولة العودة. وينبغي أن تُتاح لـه الفرصة للاستعداد لتلك العودة، وخاصة من خلال إجراء الاتصالات اللازمة في البلد المضيف وبلد العودة على السواء واستعادة مقتنياته الشخصية، عند اللزوم، مما يساعد على عودته بكرامة. والمبدأ التوجيهي 19، بشأن وسائل الضبط، يتصل هو الآخر بصفة خاصة بمسألة ضمان النظام والكرامة: 1- أشكال الضبط الوحيدة المقبولة هي تلك التي تُعدّ ردود فعل تتناسب بدقة مع المقاومة الفعلية أو المتوقعة على نحو معقول من طرف العائد المعني وذلك بهدف ضبطه. 2- لا تُستخدم أساليب الضبط والتدابير القسرية التي يُرجح أن تعرقل الخطوط الجوية، سواء جزئيا أو كليا، أو إرغام العائد على أوضاع يصبح فيها عرضة للاختناق. 3- ينبغي أن يكون أعضاء الفريق المرافق مدرَّبين تدريبا يحدد وسائل الضبط الممكن استخدامها والظروف التي تُستخدم فيها؛ وينبغي أن يحاط أعضاء الفريق المرافق بالمخاطر المرتبطة باستخدام كل أسلوب باعتبار ذلك جزءاً من تدريبهم الخاص. وإذا لم يكن هناك تدريب، فلا أقلّ من أن تحدد اللوائح التنظيمية أو المبادئ التوجيهية وسائل الضبط والظروف التي يجوز أن تُستخدم فيها والمخاطر المرتبطة باستخدامها. 4- لا يُعطى الأشخاص عقاقير لدى إبعادهم، سوى بناء على قرار طبي يُتَّخذ فيما يخص كل حالة على حدة. (المبادئ التوجيهية العشرون لمجلس أوروبا بشأن الإعادة القسرية.) المادة 33- حماية الترتيبات القائمة ليس في هذا الفصل ما يمس بما يلي: (أ) أيِّ حقوق أو سبل انتصافية مقدّمة أو متاحة للأشخاص الذين كانوا هدفاً لأيِّ جريمة تتعلق بتهريب المهاجرين بمقتضى أيِّ قانون آخر؛ (ب) أيِّ التزامات مبرمة في إطار أيِّ معاهدة منطبقة، سواء أكانت ثنائية أم متعددة الأطراف، أو أيِّ اتفاق تنفيذي آخر معمول به يحكم، كلياً أو جزئياً، إعادة الأشخاص الذين كانوا هدفاً لتهريب المهاجرين. التعليق اختياري المصدر: الفقرة 2 من المادة 19، والفقرة 8 من المادة 18. يُقصد بالفقرة الفرعية (أ) الحفاظ على إعمال القوانين القائمة التي قد تُطبّق على جميع الأشخاص، بمن فيهم المهاجرون المهرَّبون. وقد يكون ذلك ضروريا، على سبيل المثال، عندما يكون هناك شيء من عدم اليقين بشأن ما إذا كان بعض القوانين (مثل القانون الجنائي أو قوانين العمل) يمكن تطبيقه على غير المواطنين، بمن فيهم المهاجرون المهرَّبون. وعلى سبيل المثال، فإن المهاجرين المهرَّبين الذين كانوا ضحايا لأي جريمة (ليس جرائم العنف فقط) يجب أن يمكّنوا من إبلاغ السلطات ذات الصلة عن أي إيذاء جنائي، وأن يطمئنوا إلى أن تلك الادعاءات ستخضع للتحقيق الواجب وسيُلاحَق مرتكبوها. وإذا لم يكن ذلك ممكنا، فقد يصبح المهاجرون المهرَّبون أهدافاً سهلة للمجرمين الذين يدركون أن بإمكانهم اصطياد المهاجرين المهرَّبين ثم الإفلات نسبيا من العقوبة. وفي الحالات التي لا تشمل فيها القوانين الجنائية من قبلُ جميع الأشخاص (بمن فيهم غير المواطنين مثل المهاجرين المهرَّبين)، قد تحتاج الدول إلى توسيع نطاق تطبيق جرائم القانون الجنائي القائمة، وخاصة تلك المتعلقة بجرائم العنف، وذلك لضمان توافرها لحماية المهاجرين المهرَّبين الذين يقعون ضحية للجريمة. وكمثال آخر، قد يكون لدى المهاجرين المهرَّبين خيار السعي إلى تنظيم وضعهم من حيث الهجرة عن طريق برامج الهجرة القائمة (على سبيل المثال، البرامج الخاصة بجمع شمل الأُسر أو بهجرة العمالة الماهرة). ولا يُقصد بهذا القانون التدخّل في عمل قوانين أخرى من هذا القبيل. ويُقصد بالفقرة الفرعية (ب) الحفاظ على عمل أي اتفاقات قائمة أو لاحقة تحكم عملية الإعادة. ويجسّد ذلك الفقرة 8 من المادة 18 من البروتوكول والتي تنص على أن المادة 18 لا تخلّ بالالتزامات المبرمة في إطار أي معاهدة أخرى واجب تطبيقها، أو أي اتفاق تنفيذي آخر معمول به يحكم، كلياً أو جزئياً، إعادة الأشخاص الذين يكونون هدفا للسلوك المجرَّم بموجب البروتوكول. () يُقصد بهذه المقدّمة أن تُعتبر ملحوظة تفسيرية على الأصل الذي تكوّن منه القانون النموذجي لمكافحة تهريب المهاجرين وطبيعة هذا القانون وسياقه؛ وهي ليست جزءا من نص القانون النموذجي نفسه. () الأمم المتحدة، مجموعة المعاهدات، المجلدات 2225 و2237 و2241 و2326، الرقم 39574. () في الحالات التي لا تُتاح فيها نسخة إنكليزية رسمية من القانون، تكون النسخة المستخدمة هي تلك المقدمة من الخبراء الوطنيين في الدولة المعنية. () الملحوظات التفسيرية للوثائق الرسمية (الأعمال التحضيرية) لعملية التفاوض حول اتفاقية الأمم المتحدة لمكافحة الجريمة المنظَّمة عبر الوطنية والبروتوكولات الملحقة بها (الوثيقة A/55/383/Add.1). () منشورات الأمم المتحدة، رقم المبيع A.05.V.2. () شارك في اجتماعي الفريق العامل خبراء من البلدان التالية: إسبانيا وإكوادور وألبانيا وبلجيكا وتايلند وتونس وجامايكا وصربيا وفرنسا والفلبين ومصر والمملكة المتحدة لبريطانيا العظمى وإيرلندا الشمالية ونيجيريا والهند والولايات المتحدة الأمريكية. وإضافة إلى ذلك، شارك في الاجتماعين ممثلون عن المكاتب والمنظمات والعمليات الإقليمية التالية: شعبة شؤون المحيطات وقانون البحار، مكتب الشؤون القانونية التابع لأمانة الأمم المتحدة؛ ومفوضية الأمم المتحدة لحقوق الإنسان؛ والمنظمة الدولية للهجرة؛ والمؤتمر الإقليمي للهجرة ("عملية بويبلو")؛ وعملية بالي (برئاسة مشتركة مع تايلند). وفيما بين الاجتماعين، وردت تعليقات من كل من مفوضية الأمم المتحدة لحقوق الإنسان ومنظمة العمل الدولية. () الدليل التشريعي لتنفيذ بروتوكول مكافحة تهريب المهاجرين عن طريق البر والبحر والجو، المكمِّل لاتفاقية الأمم المتحدة لمكافحة الجريمة المنظمة عبر الوطنية، في الأدلة التشريعية لتنفيذ اتفاقية الأمم المتحدة لمكافحة الجريمة المنظمة عبر الوطنية والبروتوكولات الملحقة بها (منشورات الأمم المتحدة، رقم المبيع A.05.V.2)، الجزء الثالث، الفصل الثاني، الفقرة 28، صفحة 340. () مرفق قرار الجمعية العامة 2200 ألف (د-21). () المرجع نفسه. () الأمم المتحدة، مجموعة المعاهدات، المجلد 1465، الرقم 24841. () المرجع نفسه، المجلد 1249، الرقم 20378. () المرجع نفسه، المجلد 660، الرقم 9464. () المرجع نفسه، المجلد 189، الرقم 2545. () المرجع نفسه، المجلد 606، الرقم 8791. () المرجع نفسه، المجلد 1577، الرقم 27531. () المرجع نفسه، المجلد 2220، الرقم 39481. () منشورات الأمم المتحدة، رقم المبيع A.09.V.11. () الملحوظات التفسيرية للوثائق الرسمية (الأعمال التحضيرية) لعملية التفاوض حول اتفاقية الأمم المتحدة لمكافحة الجريمة المنظَّمة عبر الوطنية والبروتوكولات الملحقة بها، الفقرتان 117 و118؛ كما وردت في الأعمال التحضيرية عن المفاوضات بشأن وضع اتفاقية الأمم المتحدة لمكافحة الجريمة المنظمة عبر الوطنية والبروتوكولات الملحقة بها (منشورات الأمم المتحدة، رقم المبيع A.06.V.5.)، ص 555. () قرار الجمعية العامة 217 A (III). () الأمم المتحدة، مجموعة المعاهدات، المجلدات 1577 و2171 و2173، الرقم 27531. () قرار الجمعية العامة 61/106، المرفق الأول. () الأمم المتحدة، مجموعة المعاهدات، المجلد 1144، الرقم 17955. () المرجع نفسه، المجلد 213، الرقم 2889. () متاح في الموقع الشبكي www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/comments.htm. () متاح في الموقع الشبكي www2.ohchr.org/english/bodies/crc/comments.htm. () McClean, David, Transnational Organized Crime: A Commentary on the United Nations Convention and its Protocols (Oxford University Press, 2007), p. 164. () الأمم المتحدة، مجموعة المعاهدات، المجلد 1833، الرقم 31363. () أعدّت الترجمة وزارة العدل الاتحادية في ألمانيا؛ متاحة على الموقع الشبكي:www.legislationline.org/ documents/section/criminal-codes. () الأمم المتحدة، مجموعة المعاهدات، المجلد 2187، الرقم 38544. () الفقرة 5 من التعليق العام 20 على العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية؛ انظر أيضا المادة 5 الفقرة (1) من الاتفاقية الأمريكية لحقوق الإنسان والتي تشير تحديدا إلى حق كل شخص في أن "تُحترم سلامته البدنية والعقلية والأخلاقية". انظر أيضا قضية سميث وجريدي ضد المملكة المتحدة Smith and Grady v. The United Kingdom (الطلبان رقم 33985/96 ورقم 33986/96) الحكم في ستراسبورغ، 27 أيلول/سبتمبر 1999، البند 120؛ وقضية قبرص ضد تركيا Cyprus v. Turkey (الطلب رقم 25781/94) الحكم في ستراسبورغ، 10 أيار/مايو 2001 البند 157 والبندان 309 و310. () Nowak, Manfred, United Nations Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary, 2nd revised edition (Kehl am Rhein, Engel, 2005), p. 161 كما سعت المحكمة الأوروبية لحقوق الإنسان أيضا إلى وضع حد فاصل بين "التعذيب" و"المعاملة القاسية واللاإنسانية والمهينة" في قضية إيرلندا ضد المملكة المتحدة Ireland v. the United Kingdom, 25 Eur. Ct. H.R (ser.A) (1978) حيث يأتي التعذيب بتعريفه في مقدمة أشكال المعاملة السيئة. () Nowak, Manfred, United Nations Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary, p. 161. ويشير نواك إلى هذه النقطة في تقريره بصفته المقرّر الخاص بشأن التعذيب، (E/CN.4/2006/6، الفقرة 35). () Nowak, Manfred, United Nations Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary, p. 161. () هذا المنطق نابع من قضية إيرلندا ضد المملكة المتحدة Ireland v. the United Kingdom، المحكمة الأوروبية لحقوق الإنسان European Court of Human Rights, 25 Eur. Ct.H.r (1978); 2 EHRR 25 (1979-1980)، وللاطلاع على مثال حديث على تطبيق هذا المنطق، انظر قضية يوردانوف ضد بلغاريا Yordanov v. Bulgaria (الطلب رقم 56856/00) إصدار الحكم في ستراسبورغ، 10 آب/أغسطس 2006؛ وقضية قبرص ضد تركيا Cyprus v. Turkey (الطلب رقم 25781/94) إصدار الحكم في ستراسبورغ، 10 أيار/مايو 2001، البند 157 والبندان 309-310؛ وقضية سميث وجرادي ضد المملكة المتحدة Smith and Grady v. the United Kingdom (الطلبان رقما 33985/96 و33986/96) إصدار الحكم في ستراسبورغ، 27 أيلول/ سبتمبر 1999، البند 120. () الأمم المتحدة، مجموعة المعاهدات، المجلد 2133، الرقم 37245. () العدالة في الأمور المتعلقة بالأطفال ضحايا الجريمة والشهود عليها: القانون النموذجي والتعليق ذو الصلة به، صادر عن مكتب الأمم المتحدة المعني بالمخدرات والجريمة في عام 2009. متاح على الموقع الشبكي: www.unodc.org/documents/justice-and-prison-reform/Justice_in_matters...pdf. () الأمم المتحدة، مجموعة المعاهدات، المجلد 596، الرقم 8638. () المبادئ التوجيهية متاحة في الموقع الشبكي لمجلس أوروبا (www.coe.int). () الأمم المتحدة، مجموعة المعاهدات، المجلد 1405، الرقم 23489. المزيد من المعلومات متاح في الموقع الشبكي www.imo.org. () المفوضية السامية للأمم المتحدة لشؤون اللاجئين، "حماية اللاجئين والهجرة المختلطة: خطة عمل من عشر نقاط"، كانون الثاني/يناير 2007 . () متاح في الموقع الشبكي www.unhcr.org. () متاح في الموقع الشبكي www.imo.org. () مجلس أوروبا، مجموعة المعاهدات الأوروبية، رقم 156. ───────────────── ───────────────── 126 V.10-52714 V.10-52714 3 V.10-52714 (A)
V.10-52715 (E)*1052714*